自助游中意外事故之責(zé)任分配研究

1、<p>　　自助游中意外事故之責(zé)任分配研究</p><p>　　[摘 要] 自助游中驢友因意外事故而遭受損害的責(zé)任究竟如何分配，是法律亟待解決的問(wèn)題。通過(guò)對(duì)自助游性質(zhì)的考察及相關(guān)制度的比較可以得出：自助游驢友之間并不成立合同關(guān)系，亦不負(fù)有安全保障義務(wù)，驢友參加自助游屬于一種自冒風(fēng)險(xiǎn)的行為，故而應(yīng)當(dāng)秉持自我負(fù)責(zé)的基本原則，而非將責(zé)任轉(zhuǎn)嫁他人。 </p><p>　　[關(guān)鍵詞] 自助

2、游；安全保障義務(wù)；自冒風(fēng)險(xiǎn) </p><p>　　[中圖分類號(hào)] D923 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A [文章編號(hào)] 1671-6639（2013）01-0016-05 </p><p>　　近年來(lái)，自助游日益受到旅游愛(ài)好者的青睞，其參與者被形象地稱之為“驢友”{1}。然而驢友意外事故的頻頻發(fā)生卻為自助游的發(fā)展蒙上了一層陰影，同時(shí)也引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注。由于目前我國(guó)缺乏相應(yīng)的法律法規(guī)，這就使得法官

3、在處理此類糾紛時(shí)面臨無(wú)法可依的困境。鑒于驢友意外事故所致?lián)p害的嚴(yán)重性，本文以此為研究對(duì)象，以期厘清自助游中驢友之間的法律關(guān)系，進(jìn)而為解決此類糾紛提供一定的理論支撐。 </p><p><b>　　一、自助游的界定 </b></p><p>　　法諺有云：不明白某學(xué)術(shù)上之用語(yǔ)者，亦不明白該學(xué)術(shù)。由此可見(jiàn)，厘清概念是進(jìn)行學(xué)術(shù)研究的邏輯起點(diǎn)，否則一切論證和判斷將無(wú)從展開(kāi)。由

4、于自助游在我國(guó)尚屬新生事物，故而學(xué)者對(duì)其的理解不盡相同，目前大致有以下幾種觀點(diǎn)：自助游一般認(rèn)為是游客根據(jù)自己掌握的旅游目的地的知識(shí)，獨(dú)自選擇旅游路線而進(jìn)行的一種旅游活動(dòng)[1]；自助游是一種時(shí)尚的旅行方式，即以“張揚(yáng)個(gè)性、親近自然、放松身心”為目標(biāo)，完全自主選擇和安排旅游活動(dòng)，且沒(méi)有全程導(dǎo)游陪同的一種旅游方式[2]；自助游是一種按照旅游者自己意愿自主安排旅游行程，注重體驗(yàn)和休閑的一種參與性很強(qiáng)的旅游方式[3]。 </p>&

5、lt;p>　　通過(guò)比較不難發(fā)現(xiàn)，雖然學(xué)者們的表述略有差異，但對(duì)其自主性都予以認(rèn)可。筆者以為，自助游是指旅游愛(ài)好者在沒(méi)有導(dǎo)游陪同的前提下完全自主安排旅游活動(dòng)的一種旅游方式。 </p><p>　　從參與人數(shù)上來(lái)看，目前國(guó)內(nèi)的自助游主要有兩種形式，一種是“獨(dú)行俠”式的單人自助游，另一種是旅游愛(ài)好者自發(fā)形成團(tuán)隊(duì)的多人自助游。在司法實(shí)務(wù)中，由于第二種情況下自助游參與者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不明晰，在糾紛出現(xiàn) 時(shí)常常面

6、臨無(wú)法可依的困境，因此本文探討的自助游專指第二種情況，即由旅游愛(ài)好者自發(fā)形成團(tuán)隊(duì)而進(jìn)行的自助游。 </p><p>　　二、 自助游的性質(zhì) </p><p>　　關(guān)于自助游的性質(zhì)，學(xué)界存有爭(zhēng)議：一種觀點(diǎn)認(rèn)為自助游是一種法律行為，具體而言為合同行為[4]；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為自助游不是一種法律行為，不成立合同關(guān)系[5]。筆者以為，將自助游認(rèn)定為法律行為的觀點(diǎn)有失偏頗。 </p>&l

7、t;p>　　按照梅迪庫(kù)斯的觀點(diǎn)，“法律行為是私人的、旨在引起某種法律效果的意思表示。此種效果之所以得依法產(chǎn)生，皆因行為人希冀其發(fā)生。法律行為的本質(zhì)，在于引起法律效果之意思的實(shí)現(xiàn)，在于法律制度以承認(rèn)該意思方式而于法律世界中實(shí)現(xiàn)行為人欲然的法律判斷”[6]。從中不難看出，意思表示是法律行為的核心要素。因此倘若自助游被認(rèn)定為法律行為，則其必須包含意思表示這一核心要素。質(zhì)言之，即該行為應(yīng)當(dāng)具備目的意思、效果意思和表示行為，缺一不可。但驢友

8、組團(tuán)進(jìn)行自助游并非為了設(shè)定權(quán)利義務(wù)，而是以增進(jìn)友誼、休閑放松為目的。故而自助游由于缺乏意思表示之效果意思，難以謂之法律行為。 </p><p>　　既然自助游并非法律行為，那么其性質(zhì)是什么呢？筆者以為可以借鑒德國(guó)法中的“情誼行為”理論來(lái)加以調(diào)整。所謂情誼行為，是指當(dāng)事人為增進(jìn)私人友誼或基于善良風(fēng)俗實(shí)施的欠缺效果意思及其相應(yīng)法律后果的行為[7]。一如前述，驢友之間的意思表示并沒(méi)有追求創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系或產(chǎn)生法律效果之目的

9、，其行為更多的是建立在人與人相互間的信任、友愛(ài)和幫助等基礎(chǔ)上，在通常情況下不會(huì)產(chǎn)生法律上的拘束力。因此從概念分析，自助游更符合情誼行為的特征。此外，情誼行為設(shè)立的目的在于區(qū)別市民社會(huì)與政治國(guó)家之間的界限，避免國(guó)家過(guò)多干涉私人活動(dòng)，在私人領(lǐng)域給予公民個(gè)人最大的自由。故而將自助游界定為情誼行為，無(wú)疑更有助于拓展私人的自由空間。 </p><p>　　三、自助游中驢友的安全保障義務(wù)分析 </p><

10、p>　　如前所述，由于自助游并非是法律行為，故而驢友并不負(fù)有所謂的合同義務(wù)，那么其是否要負(fù)擔(dān)其他性質(zhì)的義務(wù)呢？有學(xué)者認(rèn)為，依據(jù) 《侵權(quán)責(zé)任法》第37 條規(guī)定，自助游是群眾性活動(dòng)的一種，因此驢友理應(yīng)負(fù)有安全保障義務(wù)[8]。但筆者認(rèn)為此觀點(diǎn)有待商榷：在自助游活動(dòng)中，驢友并不負(fù)擔(dān)所謂的安全保障義務(wù)，這是由自助游的特殊性質(zhì)所決定的。若強(qiáng)行要求驢友承擔(dān)此項(xiàng)義務(wù)，將面臨以下幾方面的困境。 </p><p>　?。ㄒ唬┤?/p>

11、乏法理依據(jù) </p><p>　　通說(shuō)以為，傳統(tǒng)安全保障義務(wù)得以確立的法理依據(jù)有四：獲利報(bào)償、危險(xiǎn)控制、節(jié)約社會(huì)成本和公司社會(huì)責(zé)任。但筆者認(rèn)為，此四項(xiàng)法理依據(jù)難以為驢友負(fù)有安全保障義務(wù)提供正當(dāng)性支撐。 </p><p><b>　　1.獲利報(bào)償理論 </b></p><p>　　即誰(shuí)享受利益誰(shuí)就應(yīng)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，收益與風(fēng)險(xiǎn)相一致，那些從危險(xiǎn)源處獲得利

12、益的人便負(fù)有防止危險(xiǎn)發(fā)生的義務(wù)[9]。 </p><p>　　獲利報(bào)償理論建立的前提在于負(fù)有安全保障義務(wù)之人從事了具有一定危險(xiǎn)性的活動(dòng)，并從該項(xiàng)活動(dòng)中營(yíng)利。那么驢友從事的自助游是否屬于營(yíng)利性活動(dòng)呢？按照曾毅平的觀點(diǎn)，驢友的旅行有兩個(gè)特點(diǎn)，一是自助性，即不依賴于任何旅行社，所有事情自己做主，“自己管自己”。二是通過(guò)網(wǎng)上旅游論壇等形式征召旅伴，一般不走商業(yè)旅游路線，而是盡可能接近大自然。這種旅行方式純粹是AA制、非營(yíng)

13、利性的[10]。 由此可見(jiàn)，在自助游這項(xiàng)活動(dòng)中，其所有費(fèi)用均采用AA制，驢友并未從中營(yíng)利。 </p><p><b>　　2.危險(xiǎn)控制理論 </b></p><p>　　即“誰(shuí)能夠控制、減少危險(xiǎn)，誰(shuí)承擔(dān)責(zé)任”。危險(xiǎn)責(zé)任理論包括危險(xiǎn)控制與危險(xiǎn)分擔(dān)兩個(gè)基本理論[11]。 </p><p>　　按照危險(xiǎn)控制理論的觀點(diǎn)，負(fù)有安全保障義務(wù)之人相較于其他人

14、對(duì)于從事的活動(dòng)具有實(shí)際的控制力，其一般對(duì)于活動(dòng)的場(chǎng)地和內(nèi)容都有比較深入的了解。由于其距離危險(xiǎn)源最近，因而最容易控制該危險(xiǎn)。但是與傳統(tǒng)的商業(yè)旅游不同，驢友們出行選擇的多是冷僻線路，因此驢友們面對(duì)的乃是全然陌生的環(huán)境。在此種情況下，驢友們對(duì)于自助游中潛在的危險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)實(shí)質(zhì)上并無(wú)二致，每個(gè)人離危險(xiǎn)源都是最近的。因此從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度觀之，個(gè)人負(fù)有對(duì)己的保護(hù)義務(wù)更具合理性，而非將其科以他人。 　　3.節(jié)約社會(huì)成本理論 </p><

15、p>　　從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，一切資源都具有稀缺性。如果一個(gè)損失可能會(huì)發(fā)生，那么由誰(shuí)避免該損失發(fā)生的成本最低就應(yīng)由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)這項(xiàng)義務(wù)[12]。但筆者以為，節(jié)約社會(huì)成本理論用于論證經(jīng)營(yíng)者負(fù)有安全保障義務(wù)固無(wú)問(wèn)題，因?yàn)榕c個(gè)人相比，經(jīng)營(yíng)者通常對(duì)于服務(wù)場(chǎng)所的環(huán)境更為熟悉和了解，讓其承擔(dān)安全保障義務(wù)不僅保護(hù)了廣大消費(fèi)者的權(quán)益，其自身亦提高了經(jīng)濟(jì)效益，故而能有效節(jié)約社會(huì)成本。但在自助游活動(dòng)中，倘若讓驢友負(fù)有安全保障義務(wù)，得益者僅僅只是遭遇意外事故的

16、個(gè)人而已，而且驢友付出的成本是未知的，極有可能為了救助一人卻以兩人傷亡為代價(jià)，故而出于節(jié)約社會(huì)成本的考量而施予驢友安全保障義務(wù)并不妥當(dāng)。 </p><p>　　4.公司社會(huì)責(zé)任理論 </p><p>　　根據(jù)現(xiàn)代公司法社會(huì)責(zé)任理論，強(qiáng)化公司（經(jīng)營(yíng)者）社會(huì)責(zé)任的理論依據(jù)在于公司的經(jīng)濟(jì)力量及其推動(dòng)社會(huì)權(quán)實(shí)現(xiàn)的社會(huì)義務(wù)。公司的社會(huì)責(zé)任與人權(quán)中的社會(huì)權(quán)，尤其是消費(fèi)者權(quán)利緊密相連[13]。如前所述，

17、本文討論的自助游限定為驢友自發(fā)形成的自助游，而驢友均為自然人，所以公司社會(huì)責(zé)任理論缺乏適用之前提。 </p><p>　　（二） 不符解釋原理 </p><p>　　法律必須經(jīng)由解釋方能適用，否則其只能是停留在書(shū)本上的教條。若以《侵權(quán)責(zé)任法》第37條為驢友負(fù)有安全保障義務(wù)的依據(jù)，那么自助游必然解釋為群眾性活動(dòng)的一種，如此方能自圓其說(shuō)。然而不無(wú)疑惑的是，自助游能否稱之為群眾性活動(dòng)？ <

18、/p><p>　　所謂群眾性活動(dòng)，是指法人或者其他組織面向社會(huì)公眾舉辦的參加人數(shù)較多的活動(dòng)，比如體育比賽活動(dòng)，演唱會(huì)、音樂(lè)會(huì)等文藝演唱活動(dòng)，展覽、展銷等活動(dòng)，游園、燈會(huì)、廟會(huì)、花會(huì)、焰火晚會(huì)等活動(dòng)，人才招聘會(huì)、現(xiàn)場(chǎng)開(kāi)獎(jiǎng)的彩票銷售等活動(dòng)[14]。由此可見(jiàn)，群眾性活動(dòng)的舉辦者應(yīng)為法人或其他組織，而自助游活動(dòng)是由驢友自發(fā)形成的，故而難以謂之群眾性活動(dòng)。此外，即使按照某些學(xué)者的觀點(diǎn)，自助游在形式上可以勉強(qiáng)被界定為群眾性活動(dòng)[

19、15]，那么其是否存在所謂的組織者呢？ </p><p>　　組織一詞，古已有之。《文心雕龍·原道》便有“及至夫子，繼圣獨(dú)秀……雕琢情性，組織辭令”一說(shuō)。此處的“組織”意為使詩(shī)文的結(jié)構(gòu)、事物的安排有次序。而按《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的解釋，組織指安排分散的人或事物使具有一定的系統(tǒng)性或整體性。組織作為動(dòng)詞來(lái)講時(shí)，其具有整合、統(tǒng)籌、協(xié)調(diào)和運(yùn)作等含義。而組織者，作為實(shí)施組織行為的人，其一般對(duì)組織的活動(dòng)有一個(gè)具體的方案

20、及計(jì)劃，通過(guò)合理地確定組織成員、任務(wù)及各項(xiàng)活動(dòng)之間的關(guān)系，從而使得既定目標(biāo)能夠以最高效率實(shí)現(xiàn)。故而在整個(gè)活動(dòng)中，組織者享有最終的決定權(quán)，被組織者一般依照組織者的意思進(jìn)行活動(dòng)，此與王利明教授的觀點(diǎn)不謀而合——“組織者之所以負(fù)有安全保障義務(wù)，乃是因?yàn)樵谌后w性活動(dòng)中，單個(gè)的活動(dòng)者被組織起來(lái)，由組織者來(lái)負(fù)責(zé)安排活動(dòng)的場(chǎng)所、路線、方式等，組織者以自己的意思判斷取代了成員個(gè)人的意思判斷”[16]。從我國(guó)自助游的發(fā)展現(xiàn)狀而言，“驢頭”雖然負(fù)責(zé)召集參加

21、者、安排路線行程、管理活動(dòng)費(fèi)用等事宜，但出行的地點(diǎn)、路線、方式等事項(xiàng)均由全體驢友協(xié)商一致而確定，驢友完全依照自己的意思判斷而活動(dòng)而并非服從于“驢頭”的意志，其和驢友在地位上是平等的，其對(duì)于自助游活動(dòng)并不享有最終的決定</p><p>　?。ㄈ?侵犯?jìng)€(gè)人自由 </p><p>　　伯林認(rèn)為，“雖然人類各種價(jià)值相互沖突，沒(méi)有任何一種價(jià)值觀念能夠主張其絕對(duì)優(yōu)先性，但是如果非要做出取舍，那么，自

22、由應(yīng)當(dāng)優(yōu)先被強(qiáng)調(diào)，因?yàn)闆](méi)有了自由，就失去了選擇的可能性，因而也就不可能保持我們所理解的人類特性”[17]。 </p><p>　　但是我們必須清楚地認(rèn)識(shí)到：任何自由都是有限制的，否則自由亦會(huì)被自身所累，徒具幻想。因此我們所關(guān)注的是——這種限制的界限究竟在哪？對(duì)此，約翰·密爾的觀點(diǎn)可資借鑒。其在《論自由》中提出了兩條基本原則：第一，個(gè)人的行動(dòng)只要不涉及 自身以外什么人的利害，個(gè)人就不必向社會(huì)負(fù)責(zé)交代。他人

23、若為著自己的好處而認(rèn)為有必要時(shí)，可以對(duì)他忠告、指教、勸說(shuō)以至遠(yuǎn)而避之，這些就是社會(huì)要對(duì)他的行為表示不喜或非難時(shí)所僅能采取的正當(dāng)步驟。第二，關(guān)于對(duì)他人利益有害的行動(dòng)，個(gè)人則應(yīng)該負(fù)責(zé)交代，并且還應(yīng)當(dāng)承受或是社會(huì)的或是法律的懲罰，假如社會(huì)的意見(jiàn)認(rèn)為需要用這種或那種懲罰來(lái)保護(hù)它自己的話[18]。 </p><p>　　反觀自助游，驢友為了共同的興趣愛(ài)好，一起結(jié)伴出游，這不僅無(wú)損于他人利益，反而在某種程度上增進(jìn)了他人利益—

24、—一方面驢友因?yàn)橐?guī)模經(jīng)濟(jì)的效應(yīng)而節(jié)省了經(jīng)濟(jì)成本；另一方面避免了因個(gè)人單獨(dú)出行而可能產(chǎn)生的恐懼和孤獨(dú)。因此倘若法律將安全保障義務(wù)施之驢友，無(wú)疑是對(duì)其個(gè)人自由的侵犯。假若遵循此種邏輯，豈不是同學(xué)在聚會(huì)時(shí)亦需對(duì)其他同學(xué)承擔(dān)安全保障義務(wù)？如此，安全保障義務(wù)將無(wú)處不在，如影隨形，不僅不能為他人的自由保駕護(hù)航，反而會(huì)成為自由永恒的夢(mèng)魘。因而，在國(guó)家公權(quán)力欲藉實(shí)現(xiàn)秩序、保障效率、關(guān)注弱者等各種道德的與非道德的理?yè)?jù)干預(yù)私人自治的“私法實(shí)質(zhì)化”的過(guò)程中，

25、執(zhí)掌權(quán)柄者時(shí)刻都應(yīng)毋忘“自由主義的剃刀”（liberal razor）——“國(guó)家是一種必要的罪惡，如無(wú)必要，它的權(quán)力不應(yīng)增加”[19]。 </p><p>　　四、審判實(shí)務(wù)中的自助游事故責(zé)任承擔(dān)評(píng)析 </p><p>　　雖然我國(guó)關(guān)于自助游意外事故法律責(zé)任的規(guī)定幾乎一片空白，但是當(dāng)自助游意外事故糾紛發(fā)生后，法官不得因?yàn)榉蓻](méi)有明文規(guī)定而拒絕裁判，故而有判例可循。目前司法部門(mén)存在三種不同的解

26、決方式：適用公平責(zé)任[20]、適用合同責(zé)任[21]、適用自冒風(fēng)險(xiǎn)[22]。 </p><p>　?。ㄒ唬┻m用公平責(zé)任 </p><p>　　適用公平責(zé)任貌似公平，實(shí)則假借公平之名而損害其他驢友的利益。法律的一般原則是，意外事件之損害，應(yīng)停留在它發(fā)生的地方[23]。因此，只有當(dāng)他人實(shí)施了不正當(dāng)?shù)男袨闀r(shí)，才可能由該他人代替遭受損失的人承擔(dān)責(zé)任。正如陳聰富所言：在欠缺充分理由轉(zhuǎn)由他人負(fù)擔(dān)時(shí)，無(wú)辜

27、的受害人應(yīng)自我承擔(dān)生命中的不幸與損害[24]。在驢友意外事故中，驢友遭受的損失并非其他驢友的不當(dāng)行為所致，故而不能由他人為此負(fù)責(zé)。此外，由于公平責(zé)任完全是以財(cái)產(chǎn)之有無(wú)、多寡作為責(zé)任分擔(dān)的依據(jù)，是道德規(guī)范的法律化，實(shí)踐的是分配正義而非矯正正義[25]，因此對(duì)公平責(zé)任的適用范圍須嚴(yán)加限制，避免其淪為“劫富濟(jì)貧”的工具和法官濫用自由裁量權(quán)的借口。關(guān)于公平責(zé)任的適用，王利明認(rèn)為，“公平責(zé)任是指在當(dāng)事人雙方對(duì)造成損害均無(wú)過(guò)錯(cuò)，但是按照法律的規(guī)定又

28、不能適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的情況下，由人民法院根據(jù)公平的觀念，在考慮受害人的損害、雙方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)狀況及其他相關(guān)情況的基礎(chǔ)上，判令加害人對(duì)受害人的財(cái)產(chǎn)損失予以適當(dāng)補(bǔ)償”[26]。由是觀之，適用公平責(zé)任必須滿足加害人和受害人雙方對(duì)損害的造成均無(wú)過(guò)錯(cuò)這一要件。然而在驢友意外事故中，驢友的損害并非是人力所致，故而加害人并</p><p>　　適用合同責(zé)任的前提在于合同的存在，如前所述，此種解決機(jī)制建立在自助游的性質(zhì)為法律行為這

29、一基礎(chǔ)之上。在持此觀點(diǎn)者看來(lái)，驢友在網(wǎng)上發(fā)帖乃是要約，而其他驢友的回帖則是承諾，驢友之間成立合同關(guān)系[27]。 </p><p>　　然而筆者以為，此觀點(diǎn)混淆了合意與合同的區(qū)別。當(dāng)事人針對(duì)某事項(xiàng)達(dá)成了一致意見(jiàn)即為合意，而這種合意要上升為法律意義上的合同必須滿足另外一個(gè)條件：即此種合意旨在設(shè)立、變更或消滅某種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，否則不產(chǎn)生法律上的拘束力。例如約會(huì)的約定，當(dāng)事人通常對(duì)約會(huì)本身達(dá)成了合意，但這種合意并不想

30、產(chǎn)生某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而是出于增進(jìn)友誼的目的。因而即使對(duì)方?jīng)]有赴約，另一方也沒(méi)有請(qǐng)求損害賠償?shù)臋?quán)利。反觀驢友之間的所謂“合同”，其對(duì)自助游的目的地和費(fèi)用等事項(xiàng)達(dá)成了合意，但僅停留在合意層面，并不追求某種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅。對(duì)驢友而言，他們隨時(shí)可以退出而不必承擔(dān)任何責(zé)任。因此，驢友之間的“合同”實(shí)質(zhì)上是德國(guó)法中的情誼行為，即當(dāng)事人為增進(jìn)私人友誼或基于善良風(fēng)俗實(shí)施的欠缺效果意思及其相應(yīng)法律后果的行為。質(zhì)言之，驢友之間并不存在

31、任何法律意義上的合同，故而“無(wú)合同即無(wú)義務(wù)”之法諺依然適用。對(duì)于驢友在遇到意外傷害時(shí)的損失，其他驢友并無(wú)合同法上的賠償義務(wù)。 </p><p>　?。ㄈ┻m用自冒風(fēng)險(xiǎn) </p><p>　　自冒風(fēng)險(xiǎn)（Assumption of the risk）源自羅馬法格言“對(duì)自愿者不構(gòu)成傷害”，即如果一個(gè)人自愿從事一項(xiàng)危險(xiǎn)性的工作，那么他就不能由這個(gè)危險(xiǎn)而造成的自身傷害請(qǐng)求賠償[28]。自冒風(fēng)險(xiǎn)作為一

32、種民事侵權(quán)的抗辯事由，乃是意思自治原則的當(dāng)然體現(xiàn)。一般認(rèn)為，要構(gòu)成自冒風(fēng)險(xiǎn)，需滿足以下構(gòu)成要件：（1）受害人作出了自愿承受危險(xiǎn)的意思表示，通常是將自己置于可能性的危險(xiǎn)狀況之下；（2）這種潛在的危險(xiǎn)不是法律、法規(guī)所禁止的，也不是社會(huì)善良風(fēng)俗所反對(duì)的，且此種危險(xiǎn)通常被社會(huì)所認(rèn)可存在或者難以避免的[29]。而行為人之所以選擇冒險(xiǎn)，是為了追求心理上的滿足感、刺激感和成就感。在自助游中，驢友一般具有完全民事行為能力，對(duì)于其參與的戶外活動(dòng)中潛在的風(fēng)

33、險(xiǎn)具有比較高的認(rèn)知程度，然而為了凸顯其獨(dú)立自主和追求身心愉悅，他們依然自愿加入這一臨時(shí)的團(tuán)體，以勇者之姿去面對(duì)大自然的挑戰(zhàn)，在這種冒險(xiǎn)中期冀實(shí)現(xiàn)個(gè)人的成長(zhǎng)和收獲。 </p><p>　　因此，筆者以為，驢友自愿參與自助游的行為構(gòu)成自冒風(fēng)險(xiǎn)，這一觀點(diǎn)亦為楊立新教授所認(rèn)同[30]。與適用公平責(zé)任或合同責(zé)任相比，適用自冒風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則更具理性。 </p><p>　　首先，從經(jīng)濟(jì)角度來(lái)看，將責(zé)任分配給

34、“最低成本風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)者”是最有效率的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任劃分方式。對(duì)于驢友自身而言，其對(duì)自身安全的相關(guān)因素，如身體素質(zhì)等相比于他人更加清楚和了解，在危險(xiǎn)事件發(fā)生時(shí)，第一時(shí)間的救助、避險(xiǎn)義務(wù)顯然也只能依靠當(dāng)事人自己完成。當(dāng)事人自己才是一般情形下自身安全的最低成本風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)者。 </p><p>　　其次，從社會(huì)學(xué)角度視之，自助游之所以受到越來(lái)越多的人的追捧，其精髓在于強(qiáng)調(diào)個(gè)人的行為自主性和風(fēng)險(xiǎn)自濟(jì)性，不容將個(gè)人事務(wù)和安全責(zé)任依賴于

35、他人或者團(tuán)隊(duì)。自冒風(fēng)險(xiǎn)使得人們僅對(duì)自己負(fù)責(zé)而不至于連累他人，使得人們能夠更加放心地參加自助游這項(xiàng)活動(dòng)而不會(huì)在心理上對(duì)其加以排斥。 </p><p>　　最后，從個(gè)人角度而言，適用自冒風(fēng)險(xiǎn)有助于個(gè)人獨(dú)立人格之培養(yǎng)。獨(dú)立人格對(duì)于個(gè)人發(fā)展至為重要，而且在當(dāng)今的教育體制下越來(lái)越受重視。然而其塑造卻非朝夕可至，需要在不斷的社會(huì)實(shí)踐中逐步完善。獨(dú)立最重要的標(biāo)志不在于其是否成年，而在于其能否自我負(fù)責(zé)，而自冒風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則恰恰對(duì)行為人

36、提出了這樣一種要求。在這里，龐德的話或許更具說(shuō)服力：凡成年人均須照顧好自己，他不應(yīng)指望法律如父母般的給予保護(hù)。如果他欲有所為，那他就要睜開(kāi)雙眼、面對(duì)風(fēng)險(xiǎn)而為之。他須忍受約定的后果。他應(yīng)當(dāng)堂堂正正，可以微笑著承擔(dān)損失[31]。 </p><p><b>　　五、結(jié)論 </b></p><p>　　綜上分析，自助游是驢友為增進(jìn)私人友誼而實(shí)施的欠缺效果意思及其相應(yīng)法律后果的

37、行為，是法律調(diào)整之外的領(lǐng)域，故而驢友之間并不負(fù)有法定或約定的安全保障義務(wù)。在現(xiàn)有法律框架下，利用公平責(zé)任或合同責(zé)任處理驢友意外事故責(zé)任問(wèn)題缺乏法理上的依據(jù)，而自冒風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則乃是較為合理的解決方式。雖然對(duì)于受害者及其家屬而言，這樣的規(guī)則可能過(guò)于殘酷，不通情理。筆者以為，雖然我們鼓勵(lì)驢友相互關(guān)懷、助人為樂(lè)、同舟共濟(jì)，但是這僅僅是一種美好的愿望，一種道義上的責(zé)任，卻無(wú)法律上的拘束力。生命的逝去無(wú)疑令人痛心，這并不意味著必須有人為此負(fù)責(zé)。道德和法

38、律是兩種不同的社會(huì)規(guī)范，雖然在調(diào)整領(lǐng)域時(shí)有交叉，但各自有其獨(dú)特的調(diào)整方法和制裁手段。用道德綁架法律，實(shí)是法治不能承受之重。 </p><p><b>　　[參考文獻(xiàn)] </b></p><p>　　[1]陸勇.旅游自助新概念[J].城鄉(xiāng)建設(shè)，1998（3）：p38. </p><p>　　[2]陳瑩.自助游事故責(zé)任研究[D].山東：山東大學(xué)，2

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