監(jiān)理工程師處理索賠應注意的有關問題

1、<p>　　監(jiān)理工程師處理索賠應注意的有關問題</p><p>　　【摘要】：本文對工程施工索賠的含義、特點進行了闡析，并對監(jiān)理工程師進行索賠管理的內容、原則、方法及處理索賠時應注意的有關問題進行了全面論述。 </p><p>　　【關鍵詞】：監(jiān)理工程師；處理；索賠；注意；問題 </p><p>　　中圖分類號：U415.1文獻標識碼：A </p&g

2、t;<p>　　在工程合同的實施過程中，合同一方向另一方提出索賠是經常發(fā)生的現(xiàn)象。它不僅可以直接為索賠方帶來經濟利益，而且對雙方認真履行合同能夠起到促進作用。 </p><p><b>　　1．索賠的含義 </b></p><p>　　所謂“索賠”，就是在工程合同實施過程中，合同一方因非自身原因而造成的費用損失或增加，據合同有關規(guī)定，通過合法的途徑和程序

3、向合同另一方提出認為應該得到的額外賠償的一種手段。 </p><p>　　在工程項目實施的各個階段都有可能發(fā)生索賠，但發(fā)生索賠最集中、處理難度最復雜的情況一般發(fā)生在施工階段，因此這里所說的索賠主要是指項目施工階段的索賠。施工索賠包括兩個方面，一方面是對額外所消耗資源的賠償，以資金來表示資源，從而表現(xiàn)為費用索賠；另一方面，是時間索賠，對工程項目的施工生產而言，就體現(xiàn)為延期。 </p><p>

4、;　　由賠償的含義可看出，合同雙方對索賠是對等的。既可以承包商向業(yè)主提出索賠，也可以是業(yè)主向承包人提出索賠。只不過業(yè)主對承包商的索賠大多已具體地體現(xiàn)在合同條款中，在合同中規(guī)定得比較具體，也較易處理，所以，在此我們主要探討承包人向業(yè)主提出的索賠問題，這也是整個索賠管理的重點。 </p><p>　　2．工程索賠的特點： </p><p>　　2.1．索賠必須以合同和法律為依據 </p&

5、gt;<p>　　工程承包合同和合同所應適用的準據法，規(guī)定了工程承包合同當事人之間的權利義務關系。只有一方違約或者違法，才可能構成對他方法律權利和經濟利益的損害，因而受到損害的一方才有可能向違約方提出索賠要求。索賠能否成功，關鍵在于能否找到有利于自己的證據，能否找到為自己辯護的法律條文，因此合同和事實根據（證據）是索賠中兩個最重要的影響因素。 </p><p>　　2.2．不“索”則不“賠” <

6、;/p><p>　　對由于干擾事件造成的損失，對方如果放棄索賠機會（如不會索賠、超過合同規(guī)定的索賠有效期等），或放棄索賠權利（如不敢索賠、不要索賠），則另一方就沒有賠償的責任，對方必須自己承擔損失。 </p><p>　　2.3．索賠是以利益為原則 </p><p>　　即通過索賠使自己的損失得到補償。爭取自己合理的收益是從索賠人的立場出發(fā)，往往不是以明辨是非為目的。由

7、于索賠要求只有最終獲得業(yè)主、監(jiān)理工程師、仲裁人（如需仲裁時）等的認可才有效，并最終獲得賠償才算成功，所以承包商十分注重索賠處理技巧和策略。 </p><p>　　2.4．索賠必須建立在違約事實和損害后果都已經客觀存在的基礎上。 </p><p>　　違約事實可以表現(xiàn)為違約方的作為或不作為，例如業(yè)主要求承包商改變已經商定的工程進度計劃，或者業(yè)主不依約提供施工條件等，而其后果是給守約方造成了利

8、益損害的事實。以虛擬的損害事實提出索賠要求是不能成立的。 </p><p>　　2.5．索賠應當采用明示方式，應該反映在書面文件上。這對索賠的成功往往是至關重要的，同時索賠內容和范圍應該是明確而肯定的，不能含糊其詞、摸棱兩可。 </p><p>　　3．監(jiān)理工程師索賠管理的主要工作 </p><p>　　要搞好工程施工階段的索賠管理，監(jiān)理工程師應作好以下工作： &l

9、t;/p><p>　　3.1．加強合同管理，做到認真、正確，以減少索賠事件 </p><p>　　在工程合同實施過程中，監(jiān)理工程師行使業(yè)主賦予的權利進行工程監(jiān)理。監(jiān)理工程師對工程監(jiān)理中的失誤應擔負責任。所以監(jiān)理工程師必須通過有力的合同管理來減少承包商的索賠機會。為此，主要應做到以下幾點： </p><p>　　a．在工程實施前進行周密的計劃和設計，提高它們的準確性和預見

10、性，減少盲目性。 </p><p>　　b．在工程實施中認真、及時、正確地完成監(jiān)理工程師的合同責任，充分行使自己的權力，及時下達各種指令，對承包商的工程和工作進行檢查。 </p><p>　　c．監(jiān)理工程師在行使權力時應有充分的預見性。在對承包商下達指令、作出決定時應對相應合同條款進行審查分析，注意不能產生漏洞、矛盾、失誤，不能有違約或超出合同的行為，以免承包商提出索賠。 </p&g

11、t;<p>　　d．及時地收集、處理和保存各種工程資料，建立完整的文檔管理系統(tǒng)，為索賠和反索賠準備證據。 </p><p>　　3.2．公平、合理地處理索賠和反索賠，妥善解決爭執(zhí)。 </p><p>　　在工程實施過程中，干擾事件是不可避免的，所以索賠同樣是不可避免的。監(jiān)理工程師在索賠的處理和解決過程中主要有以下幾個方面的工作： </p><p>　　

12、a．審查承包商的索賠報告 </p><p>　　承包商在干擾事件發(fā)生后，首先必須向監(jiān)理工程師遞交索賠意向書，然后遞交索賠報告。監(jiān)理工程師必須及時對索賠要求的合理性、合法性，計算的準確性、正確性進行審查，以反駁不合理的索賠要求或剔除其中的不合理部分。 </p><p>　　b．提出索賠解決方案 </p><p>　　監(jiān)理工程師在審查索賠報告的基礎上提出審查意見和解決辦

13、法，報送業(yè)主。 </p><p>　　c．作為調解人調解爭執(zhí) </p><p>　　如果承包商的索賠要求與業(yè)主的認可之間存在較大差異，即業(yè)主對承包商的索賠要求不認可，或承包商對業(yè)主的最終解決方案不滿意，提出反駁，則產生了爭執(zhí)。監(jiān)理工程師作為第一調解人，可以在其中斡旋，提出協(xié)調方案。 </p><p><b>　　d．提出證據 </b></

14、p><p>　　監(jiān)理工程師的協(xié)調不是終局性的，沒有強制的約束力，無論哪一方不滿意，均可以按合同規(guī)定的爭執(zhí)解決程序提出仲裁或訴訟要求。作為工程參與人和見證人，監(jiān)理工程師在爭執(zhí)的仲裁和訴訟過程中要提供證據。主要包括以下事情的詳細記錄： </p><p>　?、?工程受阻時間及原因的記錄； </p><p>　　② 工程 進度的記錄與圖表； </p><p

15、><b>　　③ 天氣情況； </b></p><p>　?、?承包商所犯錯誤； </p><p>　?、?給予承包商的指示； </p><p>　?、?駐地監(jiān)理工程師與承包商之間的口頭協(xié)議及事后記錄。 </p><p>　　4．監(jiān)理工程師對索賠管理的原則 </p><p>　　監(jiān)理工程師雖

16、然是受業(yè)主委托對工程進行監(jiān)理，但他作為獨立于業(yè)主和承包商之外的第三方，在行使合同賦予的權利進行索賠管理時，必須遵循自己的工作原則： </p><p>　　4.1．盡量將爭執(zhí)解決于合同簽定之前。 </p><p>　　監(jiān)理工程師在簽定合同之前或 合同實施前，就應對干擾事件、對合同中的漏洞有充分預測和分析，在工作中減少失誤，減少索賠事件的發(fā)生。 </p><p>　　4

17、.2．公平合理的原則 </p><p>　　監(jiān)理工程師在行使權利，作出決定，下達指令，決定價格，調解爭執(zhí)時不能偏袒任何一方，要站在公正的立場上合理處理解決問題。由于業(yè)主和承包商之間目的和經濟利益有不一致性，所以監(jiān)理工程師在處理索賠過程中，既要維護業(yè)主利益，又要公正合理地對待承包商。 </p><p>　　4.3．與業(yè)主和承包商協(xié)商一致 </p><p>　　監(jiān)理工程

18、師在處理和解決索賠事件時(如決定價格,提出解決方案等),必須充分地與業(yè)主和承包商協(xié)商,考慮雙方利益,做兩方的工作,使之盡早達成一致,這是減少爭執(zhí)的有效途徑. </p><p>　　4.4．實事求是的原則 </p><p>　　監(jiān)理工程師在處理索賠事件時，必須以合同和相應的法律為準繩，以事實為根據，完整地、正確地理解合同，嚴格執(zhí)行合同，只有監(jiān)理工程師本身嚴格按合同辦事，才能促進業(yè)主和承包商履

19、行合同，工程才能順利實施。 </p><p>　　4.5．迅速、及時地處理問題 </p><p>　　監(jiān)理工程師在行使自己的權利，處理索賠事務，解決爭執(zhí)時必須迅速行事，在合同規(guī)定的期限內，或在通常認為合理的時間履行自己的職責，否則不僅會給承包商提供新的索賠機會，而且不能保證索賠及時、公正，合理地解決，使許多問題積累起來，造成混亂。對投機性的顯著抬高的索賠，也應盡快調查研究，提出部分否定或全

20、部否定的書面意見，即使處理這種索賠是時間和精力上的浪費，也應如此。 </p><p>　　5．索賠的審核與處理 </p><p>　　5.1．查證索賠原因 </p><p>　　監(jiān)理工程師首先應審查承包人的索賠申請是否有合同或法律依據，證據不足或沒有證據，索賠是不能成立的。承包人提供的證據必須具有以下幾個特性： </p><p><b&

21、gt;　　a．真實性 </b></p><p>　　索賠證據必須是在實際施工過程中產生完全反映實際情況，并能經得住推敲，使用不實的或虛假證據是違反商業(yè)道德甚至法律的。 </p><p><b>　　b．全面性 </b></p><p>　　所提供的證據應能說明事件的全過程。索賠報告中所涉及到的問題都應有相應的證據，不能零亂和支離破碎

22、,否則，退回索賠報告，要求重新補充證據。 </p><p><b>　　c．律證明效力 </b></p><p>　　索賠證據必須有法律證明效力，特別對準備遞交仲裁的索賠報告更要注意這一點。通常要注意: </p><p>　　① 證據必須是當時的書面文件，一切口頭承諾，口頭協(xié)議不能作為證據。 </p><p>　?、?合

23、同變更協(xié)議必須由雙方簽署，或以會談紀要的形式確定，且為決定性決議。一切商討性、意向性的意見或建議不能作為證據。 </p><p>　　③ 工程中的重大事件，特殊情況的記錄，應由監(jiān)理工程師簽署認可。 </p><p><b>　　d．及時性 </b></p><p>　　證據的及時性也包含兩方面的內容: </p><p>

24、　?、?證據作為索賠報告的一部分，一般和索賠報告一并交付對方。 </p><p>　?、谧C據是工程活動或其它經濟活動發(fā)生時的記錄或產生的文件，除了專門規(guī)定外（如按FIDIC2.5條）,后補的證據通常不容易被認可. </p><p>　　5.2．核實索賠數量 </p><p>　　如果承包人的索賠理由成立,就應查看承包人的數量計算是否正確，或監(jiān)理工程師認為正確的數量。

25、 </p><p>　　承包人索賠費用的數量計算一般包括所訂明的數量和所采用的費率。承包人所訂明的數量是否有事實依據以及所有的數量是否均與有效的費用索賠有關，可利用監(jiān)理工程師自己的記錄加以審核和控制。 </p><p>　　在審核處理承包人提出的費用索賠時應注意：索賠費用只能是承包人實際發(fā)生的費用，而且必須符合工程項目所在地的有關法律和規(guī)定。另外絕大部分的費用索賠是不包括利潤的，它只涉及到

26、直接費和管理費，只有遇到工程變更時，才可以索賠到費用和利潤。 </p><p>　　在審核、處理工期索賠時，必須分析干擾事件是否發(fā)生在關鍵線路上。如果受干擾的活動在關鍵線路上，則該活動的持續(xù)時間的延長即為總工期的延長值；如果該活動在非關鍵線路上，受干擾后仍在非關鍵線路上，則這個干擾事件對總工期無影響，該索賠不能成立，監(jiān)理工程師應不予支持、批準。 </p><p>　　6．反索賠過程中應注意

27、的幾個問題 </p><p>　　在實際工程中，分析、審查、反駁一份索賠報告應特別注意如下幾個容易被人忽視、也極易引起爭執(zhí)的問題。 </p><p>　　6.1．在索賠報告中,對方常常全部地推卸責任，完全以自己在工作中的實際損失作為索賠值的計算基礎，即 </p><p>　　索賠值=實際費用－合同價格 </p><p>　　這在大多數情況下是

28、不對的.因為索賠值的計算必須扣除以下兩個因素的影響: </p><p>　　a．合同規(guī)定的對方應承擔的風險。索賠計算應符合合同規(guī)定的補償條件，補償的計算方法和計算基礎。 </p><p>　　b．由對方工程管理失誤造成的損失，這在一般的承包工程都是存在的。通常，干擾事件的責任都是雙方面的。要扣除這兩個因素后再分析和審核索賠報告。 </p><p>　　6.2．索賠值

29、的計算基礎是合同價，或在合同價的基礎上按合同規(guī)定進行調整。在實際工程中，承包商常用自己實際的工程量、生產效率、工資水平、價格水平作為索賠值的計算基礎，而過高地計算了索賠值，對此是不能認可的。 </p><p>　　6.3．在一攬子索賠處理過程中，合同狀態(tài)的分析應是客觀的，應按合同簽定時的價格水平為依據。合同狀態(tài)分析中出現(xiàn)下述情況時，應由承包商自己承擔，不能補償，所以在總索賠額中應扣除這些因素的影響。 </p

30、><p>　　a．由于承包商在作報價時未注意到工程復雜程度、質量標準、工程規(guī)模等造成報價失誤。 </p><p>　　b．報價中出現(xiàn)漏項、由于報價前環(huán)境調查出錯、報價中的材料價格過低而使報價過低。 </p><p>　　c．出于投標策略降低報價等 </p><p>　　6.4．防止重復計算 </p><p>　　在日常的單

31、項索賠之間，在一攬子索賠的各干擾事件和各費用項目索賠值的計算之間，可能有重復計算的現(xiàn)象，這應仔細審核，予以剔除。 </p><p>　　7．索賠的預防及控制 </p><p>　　幫助業(yè)主控制好工程投資是監(jiān)理工程師的職責之一，而索賠管理又是控制投資的一個重要方面，因此在工程合同實施過程中，監(jiān)理工程師應想方設法防止承包人提出不必要的索賠，或在已出現(xiàn)索賠事件時盡可能將索賠減至最低程度。 <

32、;/p><p>　　7.1．由于意外風險和不可預見的地下條件發(fā)生的索賠事件，監(jiān)理工程師要加強工程風險意識，及早了解自然界和社會風險發(fā)生的可能性，盡早采取措施，防患于未然。對于FIDIC 12條（工程遇到不可預見的不良地質或人為阻礙物），這種情況最好在設計及招標階段盡可能將地質情況及地下障礙的資料收集齊全，盡量避免因勘察設計出錯而造成索賠。 </p><p>　　7.2．由于工程變更引起索賠，如

33、果監(jiān)理工程師不是設計者，應盡快向業(yè)主或原設計單位反映問題，若業(yè)主提出變更，盡可能使變更后工程費用減少為好。 </p><p>　　7.3．由于業(yè)主違約引起的索賠，監(jiān)理工程師要及時為業(yè)主當好參謀，當發(fā)現(xiàn)業(yè)主的行為有可能引起索賠時，要及時提醒業(yè)主，必要時應書面向業(yè)主說明這樣做可能產生的危害和后果，以免使業(yè)主受到索賠。 </p><p>　　7.4．監(jiān)理工程師要自覺履行合同，堅持按合同辦事。如果

34、發(fā)生因監(jiān)理工程師失誤或因監(jiān)理指令錯誤而使工程受阻或損失，會嚴重影響監(jiān)理工程師的威信。因此監(jiān)理工程師必須嚴守職業(yè)道德，提高自身業(yè)務能力，嚴格按合同辦事，使業(yè)主利益不致因此而受到影響。 </p><p>　　7.5．如果工程中斷是由于業(yè)主的延誤而引起索賠，這種索賠往往數額很大，監(jiān)理工程師應慎重處理。如果中斷工程由業(yè)主引起的原因可以預見，監(jiān)理工程師應當用計劃調整來加以避免；若這種原因不可預知而又發(fā)生了，為減少因業(yè)主的延

35、誤而引起的支出，監(jiān)理工程師應該： </p><p>　　a．設法盡快將閑置的機械和人員轉移到其它工作上去； </p><p>　　b．盡可能縮短阻延時間； </p><p>　　c．若有可能，監(jiān)理工程師還可立即發(fā)出變更指令。 </p><p>　　總之，索賠是工程合同實施過程中經常發(fā)生的行為，索賠管理也是工程投資控制的重要方面，因此在處理索賠