創(chuàng)新與限制專利池的反壟斷規(guī)制

1、<p>　　創(chuàng)新與限制：專利池的反壟斷規(guī)制</p><p>　　摘 要 專利池在科技發(fā)展的過程中起到了推動科技的傳播、商業(yè)化、創(chuàng)新等效率，但隨之也可能帶來限制排除相關(guān)市場競爭、遏制創(chuàng)新的負(fù)面影響。我國在《反壟斷法》中對知識產(chǎn)權(quán)的濫用做了概括性的規(guī)制，但目前現(xiàn)行有效的法律法規(guī)對于專利池中濫用知識產(chǎn)權(quán)行為的反壟斷規(guī)制仍比較模糊。本文從專利池濫用行為中可能涉及的相關(guān)市場及評價(jià)專利池反壟斷合法性的分析原則入手，

2、參考不同國家的規(guī)定，對專利池在各個相關(guān)市場中可能產(chǎn)生的限制競爭行為進(jìn)行分析研究及相應(yīng)的反壟斷規(guī)制。 </p><p>　　關(guān)鍵詞 專利池 限制競爭 反壟斷規(guī)制 相關(guān)市場界定 入池原則 FRAND原則 </p><p>　　作者簡介：張白沙，中倫律師事務(wù)所合伙人。 </p><p>　　中圖分類號：D923.4文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1009-0592（2014）1-

3、262-07 </p><p>　　在科技發(fā)展日新月異的今天，各行業(yè)、尤其是電子通訊、生物醫(yī)藥行業(yè)的發(fā)展越來越受控于各種分散的專利權(quán)，或各行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，“技術(shù)專利化、專利標(biāo)準(zhǔn)化、標(biāo)準(zhǔn)許可化”豍的趨勢在技術(shù)密集型行業(yè)中愈演愈烈。專利池解決了“專利灌叢（patent thicket）”問題，通過整合互補(bǔ)專利、排除不同專利間的使用障礙、降低交易成本，使各種專利能結(jié)合使用從而推動新產(chǎn)品、技術(shù)的發(fā)展，但同時專利池會引起一定的限

4、制競爭問題。當(dāng)今比較成功的專利池均為國外的專利池，但通過專利池濫用知識產(chǎn)權(quán)的案件屢有發(fā)生。2002年由外國廠商為成員的DVD專利池對使用該專利池的生產(chǎn)商收取高額專利許可費(fèi)率，對我國DVD生產(chǎn)企業(yè)造成嚴(yán)重沖擊，在此案件后我國逐步開始重視專利池在知識產(chǎn)權(quán)中的重要性，并意識到需要使用反壟斷法以限制濫用知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)象。在2008年生效的《中國人民共和國反壟斷法》對知識產(chǎn)權(quán)壟斷行為做出了原則性的規(guī)定，但在我國現(xiàn)行有效之法律中對于專利池的反壟斷規(guī)制

5、并沒有明確的規(guī)范。因此本文會對專利池在反壟斷法方面的規(guī)制進(jìn)行研究，以尋求對競爭、創(chuàng)新、專利權(quán)人合法利益都有利的反壟斷法解決方案。 </p><p>　　一、反壟斷法視野中的專利池 </p><p>　?。ㄒ唬┲R產(chǎn)權(quán)、反壟斷法和專利池 </p><p>　　知識產(chǎn)權(quán)在本質(zhì)上說是一種排他的權(quán)利，通過賦予專利權(quán)人一定的排他權(quán)利以獲得收益、激勵創(chuàng)新，但這種獨(dú)占的權(quán)利維護(hù)的

6、是私人的利益，有可能會出現(xiàn)濫用的情況并限制市場的自由競爭；而反壟斷法的宗旨就是要維護(hù)市場的自由競爭，維護(hù)的是公共的利益。因此可以通過反壟斷法，限制知識產(chǎn)權(quán)排他性權(quán)利的濫用，以尋求排他權(quán)利和自由競爭之間的最大平衡。 </p><p>　　當(dāng)某種商品、技術(shù)的生產(chǎn)、使用需要結(jié)合一種以上的專利，那么在此過程中一個專利就會阻礙其他專利的使用，若要獲得所有與該商品、技術(shù)相關(guān)的專利，生產(chǎn)商就必須獲得全部專利權(quán)人的許可，否則就有

7、可能構(gòu)成侵權(quán)，因此形成“專利灌叢”現(xiàn)象，同時許可費(fèi)用高昂，出現(xiàn)許可費(fèi)用疊加（royaltystacking）的情形。只有眾多專利權(quán)人相互授權(quán)、或授權(quán)給第三方，該商品、技術(shù)才能得以生產(chǎn)、使用的，專利池就應(yīng)運(yùn)而生了。專利池是指“兩個或兩個以上的專利權(quán)人相互間交叉許可或共同向第三方許可其專利的聯(lián)營性協(xié)議安排，有時也指這種聯(lián)營協(xié)議安排下的專利集合?！必Q其本質(zhì)是“專利權(quán)人放棄各自擁有的排他性專利權(quán)利的共同協(xié)議，即兩個或以上專利權(quán)人在其專利權(quán)范圍之

8、內(nèi)，為了相互授權(quán)或共同向第三方授權(quán)而同意放棄其專利的排他權(quán)?！必R </p><p>　?。ǘ＠氐男?</p><p>　　專利池通過解決“專利灌叢”、許可費(fèi)用疊加等問題，能對產(chǎn)品生產(chǎn)、技術(shù)創(chuàng)新、消費(fèi)者福利帶來一定程度的效率。對于“專利灌叢”，專利池清除了需要涉及多項(xiàng)專利商品的專利障礙，使相互阻礙或互補(bǔ)的專利能結(jié)合在一起，方便專利更廣泛地使用。如在美國司法部和美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會在20

9、07年聯(lián)合發(fā)布的《反壟斷執(zhí)法和知識產(chǎn)權(quán)：推動創(chuàng)新和競爭》（下稱“《推動創(chuàng)新和競爭》”）中提到，專利池能帶來多種效率，包括減少技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化過程中的套牢（“holdup”）問題或敲竹杠（“holdout”）問題，豐以減少產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)化中的阻力。同時專利池有利于減少在專利應(yīng)用中的交易成本，解決許可費(fèi)用疊加的問題。獲得專利池的許可很可能比單獨(dú)與每個專利權(quán)人磋商達(dá)成專利許可協(xié)議的成本低，通過專利池的集體許可，專利池的成員以及第三方能夠獲得“一站式”的眾

10、多專利許可，許可方式快速方便。豑另外，交易成本的減少也體現(xiàn)在專利侵權(quán)糾紛的減少，一方面專利池中包含了阻礙專利的情形下，使用專利的生產(chǎn)企業(yè)可避免侵權(quán)訴訟風(fēng)險(xiǎn)；另一方面，就專利池本身而言，若使用了獨(dú)立專家評估入池專利的必要性，可以減少關(guān)于專利池中專利必要性的糾紛。因此專利池對于技術(shù)傳播、創(chuàng)新是有利的。</p><p>　?。ㄈ＠氐南拗?</p><p>　　盡管在專利池可以為科技產(chǎn)品的推

11、廣和創(chuàng)新起到巨大的推動作用，但同時它也會帶來對競爭的負(fù)面影響。因?yàn)閷＠厥怯筛鱾€專利權(quán)人通過協(xié)議共同組建而成，而專利權(quán)是屬于私權(quán)，其專有屬性具有天然的排他性和壟斷性，聯(lián)合起來的專利權(quán)有可能抑制市場競爭。專利池涉及大量專利，各個專利權(quán)人在相關(guān)市場中通常都是具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者，其聯(lián)合有可能形成經(jīng)營者之間的合謀，從而限制排除相關(guān)市場的競爭。《推動創(chuàng)新和競爭》認(rèn)為，相比起可以提高效率、降低價(jià)格、由互補(bǔ)性專利組成的專利池，全部由替代專利組成的專

12、利池更有可能損害社會福利。豒專利池有可能保護(hù)無效的專利，無效的專利被納入池中，并一并許可給第三方，被許可人為了避免訴訟及維系與專利池的關(guān)系，也只能被迫接受。另外，專利池還有可能幫助建立私人的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，池中的專利權(quán)人能夠以其技術(shù)建立起一個私人標(biāo)準(zhǔn)，是專利池的市場支配地位進(jìn)一步增強(qiáng)。美國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對專利池給競爭的影響主要考慮兩方面，一個是專利池中橫向經(jīng)營者的協(xié)同行為，另一個是專利池對于效率的抑制作用。豓 </p><

13、p>　　對于第一個方面，由于眾多專利持有人都是同一或關(guān)聯(lián)行業(yè)的經(jīng)營者，他們組成某一特定專利池時，專利池為其提供了信息交流及合謀的平臺。專利池成員聯(lián)合約定的許可費(fèi)用，有可能減弱下游商品市場的價(jià)格競爭。若池中專利是相互替代而不是互補(bǔ)的，因?yàn)槿鄙倭颂娲鷮＠母偁?，有可能?dǎo)致最終商品價(jià)格的上漲。同時，專利池為池中成員的合謀提供了便利，通過該專利池，成員可以交換包括定價(jià)、營銷、研發(fā)等敏感信息。 　　對于第二個方面，因眾多的專利持有人都加入

14、了某一專利池，在池中的專利集合有可能對技術(shù)的進(jìn)一步創(chuàng)新發(fā)展期阻礙作用。如專利池協(xié)議中約定，為了共享專利成果，池中成員間對于各項(xiàng)專利的相互許可費(fèi)用極低，則某些成員有可能從其他成員的專利中搭便車，這些情形都會打擊經(jīng)營者對創(chuàng)新投資的積極性。同時，對于專利池中技術(shù)的發(fā)展，若專利權(quán)人不能獨(dú)立地將該技術(shù)授權(quán)給第三方，或回授給專利池的許可費(fèi)用不合理，這也會影響專利權(quán)人研發(fā)創(chuàng)新的動力。 </p><p>　　二、專利池中涉及的相

15、關(guān)市場 </p><p>　　在考量專利池對市場競爭造成的影響時，首先應(yīng)當(dāng)確定專利池造成的限制競爭問題可能涉及的相關(guān)市場。根據(jù)《中華人民共和國反壟斷法》第十二條第二款，相關(guān)市場是“指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)（以下統(tǒng)稱商品）進(jìn)行競爭的商品范圍和地域范圍”。因此一般來說，相關(guān)市場分為商品市場和地域市場。另外國務(wù)院反壟斷委員會發(fā)布的《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》第三條第五款規(guī)定：“在技術(shù)貿(mào)易、許可協(xié)議等涉及知識

16、產(chǎn)權(quán)的反壟斷執(zhí)法工作中，可能還需要界定相關(guān)技術(shù)市場，考慮知識產(chǎn)權(quán)、創(chuàng)新等因素的影響?！泵绹?995年由司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會發(fā)布的《知識產(chǎn)權(quán)許可的反壟斷指南》（下稱“《反壟斷指南》”）中，對于知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的反壟斷問題的相關(guān)市場的種類劃分為商品市場、技術(shù)市場和創(chuàng)新市場。豔歐盟也有相同的劃分，包括相關(guān)技術(shù)市場和相關(guān)創(chuàng)新市場。 </p><p>　?。ㄒ唬┫嚓P(guān)技術(shù)市場 </p><p>　　在

17、專利池涉及的反壟斷問題中，對于技術(shù)的競爭及其限制最為密切相關(guān)，因此我們首先討論的是專利池中涉及的相關(guān)技術(shù)市場。如上述《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》第三條第五款中，我國對于知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷問題中明確規(guī)定了存在要界定相關(guān)技術(shù)市場的可能性，以確定相關(guān)技術(shù)在何種范圍和程度內(nèi)可以相互替代。《工商行政管理機(jī)關(guān)禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》的征求意見稿，對相關(guān)技術(shù)市場的規(guī)定是“由行使知識產(chǎn)權(quán)所涉及的技術(shù)和可以相互替代的現(xiàn)有同類技術(shù)之間相互競爭

18、所構(gòu)成的市場?！必X在界定相關(guān)技術(shù)市場時，一般來說使用的基本方法有需求/供給替代法、SSNIP測試法，如通過觀察被許可技術(shù)的價(jià)格發(fā)生小幅度但持續(xù)的增加時，被許可人可能轉(zhuǎn)向其他技術(shù)的市場范圍。 </p><p>　?。ǘ┫嚓P(guān)商品（下游）市場 </p><p>　　專利池在應(yīng)用的過程中會形成某種產(chǎn)品/服務(wù)，相對于相關(guān)技術(shù)市場，專利池的商業(yè)化成果通常體現(xiàn)在其產(chǎn)業(yè)鏈的下游，因此在專利池的反壟斷問題

19、中，其相關(guān)商品市場主要體現(xiàn)在其下游市場中。作為反壟斷法研究中的一個基礎(chǔ)問題，相關(guān)商品市場的界定在《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》中有相應(yīng)的詳細(xì)規(guī)定，我們在此不再累述。在下文的分析中，對于相關(guān)商品市場中的限制競爭行為，我們著重分析專利池在應(yīng)用過程中對下游產(chǎn)品市場產(chǎn)生的問題。 </p><p><b>　?。ㄈ﹦?chuàng)新市場 </b></p><p>　　創(chuàng)新市場是指直接產(chǎn)生技術(shù)創(chuàng)

20、新的研發(fā)市場。雖然創(chuàng)新市場在我國的反壟斷法中并沒有明確劃分出一個種類，但在美國、歐盟的反壟斷法體系中都有規(guī)定。創(chuàng)新市場主要考察的是企業(yè)間現(xiàn)在的行為對未來的創(chuàng)新競爭是否有影響，這些企業(yè)能否通過各種方式（如合并、企業(yè)聯(lián)營、或?qū)＠氐龋┳璧K研發(fā)的速度或產(chǎn)量，從而使市場上的創(chuàng)新產(chǎn)品更少而價(jià)格更高。豗創(chuàng)新市場更加側(cè)重于未來或潛在的競爭，這對于技術(shù)快速更新的行業(yè)（如信息通信、信息技術(shù)行業(yè)）十分重要。因此，在《工商行政管理機(jī)關(guān)禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限

21、制競爭行為的規(guī)定》征求意見稿中，國家工商總局?jǐn)M對創(chuàng)新市場進(jìn)行了界定：“經(jīng)營者之間就某一領(lǐng)域中未來新技術(shù)或者新產(chǎn)品的研究開發(fā)進(jìn)行競爭所形成的市場”。豘這表明在考量相關(guān)市場競爭時，我國反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)對創(chuàng)新市場給予了相當(dāng)?shù)闹匾暋?</p><p>　　綜上，根據(jù)上述分類，專利池在限制競爭的行為分別發(fā)生在相關(guān)技術(shù)市場、相關(guān)商品（下游）市場和創(chuàng)新市場。 </p><p>　　三、專利池的反壟斷分析原

22、則 </p><p>　　對于專利池引起的限制競爭行為，在確定了相關(guān)市場后，還需要討論的問題是對于專利池相關(guān)行為，在反壟斷分析時適用本身違法原則（illegalperse rule）還是合理原則（rule of reason）。 </p><p>　　本身違法原則是指某些限制競爭的行為一旦做出，不論行為人的動機(jī)及效果，即被認(rèn)為是違法，而一般來說，“本身違法規(guī)則只適用于有限的情形——大概也就

23、是價(jià)格固定、橫向的地域或者客戶劃分、赤裸裸的一致拒絕交易、轉(zhuǎn)售價(jià)格維持和某些搭售安排?！必[而合理原則，是指在評價(jià)競爭行為時，要考慮行為的所帶來的效率，衡量該行為損害競爭的影響，從而判斷該行為是否限制、排除競爭。“一般而言，專利池是依據(jù)合理規(guī)制來處理的，而且大多數(shù)情況下是合法的?！必\但是，如果專利池是便利合謀，阻礙新競爭者的進(jìn)入并固定價(jià)格的，則有可能被認(rèn)為本身違法，如Zenith Radio案豜中，法院認(rèn)為專利池是競爭者之間訂立的、限制專

24、利權(quán)人不得將自己的專利許可給其他人的協(xié)議，這個排他性協(xié)議被認(rèn)為是本身違法。美國在這方面的規(guī)制隨著時間的推移也有變化。在美國1995年《反壟斷指南》中，如果交叉許可或?qū)＠匕才攀菫榱诉_(dá)到赤裸裸的固定價(jià)格或市場劃分的目的時，則會被認(rèn)為是本身違法。豝在2007年的《推動創(chuàng)新和競爭》中，美國的執(zhí)法機(jī)構(gòu)一般會采用合理原則來審查專利池，因?yàn)榭偟膩碚f，執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)為專利池是能帶來清除重疊的專利以及使專利產(chǎn)品能更快進(jìn)入市場的效率。豞因</p>

25、<p>　　四、專利池對相關(guān)技術(shù)市場的限制和規(guī)制 </p><p>　?。ㄒ唬＠貙ο嚓P(guān)技術(shù)市場競爭的限制 </p><p><b>　　1.替代性專利 </b></p><p>　　若專利池的池中專利包含了相互替代的、具有競爭性的、而不是互補(bǔ)的專利，就有可能對相關(guān)技術(shù)市場的競爭造成限制。因?yàn)槌刂谐蓡T一般都是具有橫向關(guān)系的經(jīng)營者

26、，彼此之間具有競爭關(guān)系，有利用專利池來消除彼此之間競爭的經(jīng)濟(jì)激勵。豟若專利池含有替代性專利，具有競爭性專利的持有人之間沒有競爭，被許可人不能在這些競爭性專利中作出選擇，導(dǎo)致專利費(fèi)率的總體上漲，豠同時該專利池很有可能成為經(jīng)營者固定價(jià)格的工具，是消費(fèi)者承受更高的價(jià)格。如美國的Summit-VISX案中，一個專利池中有兩種可以相互替代的專利技術(shù)，而在當(dāng)時的市場上僅有這兩種該用途的專利技術(shù)。在這個專利池中，池中成員不得獨(dú)自對外許可其擁有的專利，

27、并且可以阻止專利池將池中專利許可給第三方。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會認(rèn)為該專利池的本質(zhì)是價(jià)格固定協(xié)議，并命令解散該專利池。豣因此，一般認(rèn)為，含有替代性專利的專利池會成為一個價(jià)格固定的機(jī)制，替代性專利之間的競爭就會被消除，從而阻礙了相關(guān)技術(shù)市場的競爭。 　　2.無效專利 </p><p>　　專利池中含有無效專利也會構(gòu)成對相關(guān)技術(shù)市場競爭的限制。因?yàn)閷＠麢?quán)是一個合法的排他性權(quán)利，無效專利并不含有這種合法的排他性，若無效專

28、利、或已超過有效期的專利也被納入池中，相當(dāng)于對這個沒有排他權(quán)利的技術(shù)賦予了排他的權(quán)利，限制了原本應(yīng)存在的技術(shù)競爭。另外，如果專利池的許可方式通常采用打包許可的形式，并且專利池通過限制性條款限制被許可人對專利效力提出質(zhì)疑，還將會構(gòu)成搭售等限制競爭的行為。 </p><p><b>　　3.敏感信息交流 </b></p><p>　　專利池作為一個集合眾多專利的平臺，在設(shè)

29、立、營運(yùn)的過程中有可能接觸到池中成員的敏感信息。因池中成員有可能在同一相關(guān)市場中互為競爭者，則專利池本身會成為企業(yè)規(guī)避相互間競爭的平臺，如進(jìn)行價(jià)格固定、限制產(chǎn)出等行為，同時還會影響下游市場、甚至是通過規(guī)避各自產(chǎn)品創(chuàng)新研發(fā)競爭而影響創(chuàng)新市場。 </p><p><b>　?。ǘ┫嚓P(guān)的規(guī)制 </b></p><p>　　1.入池專利的互補(bǔ)性、有效性 </p>

30、<p>　　為避免專利池中含有替代性專利及無效專利，專利池的入池原則中包括了入池專利的互補(bǔ)性和有效性。 </p><p>　　專利池中的專利相互依賴，具有不同的功能作用、并且必須共同使用才能制造出某產(chǎn)品的專利可被視為互補(bǔ)專利。互補(bǔ)性專利組成的專利池可能帶來效率，尤其是在其中某一專利若不加入專利池，會阻礙產(chǎn)品的生產(chǎn)，因?yàn)楣餐S可會降低許可費(fèi)率，使消費(fèi)者能享受更低的價(jià)格。美國在《推動創(chuàng)新和競爭》中指出，

31、專利池分析的其中一個要點(diǎn)，被許可人使用的池中專利是互補(bǔ)的還是替代的，同時在何種程度上的互補(bǔ)和替代。豤 </p><p>　　專利的有效性也是對專利池反壟斷規(guī)制的重要原則。美國在許多專利池的商業(yè)審查函（如MPEG-2、3C DVD、6C DVD、3GPP等）、及《推動創(chuàng)新和競爭》中均強(qiáng)調(diào)了入池專利的有效性。 </p><p>　　而在實(shí)際操作中，有些專利池會將未決專利（正在申請專利但還未獲得

32、批準(zhǔn)的技術(shù)）納入池內(nèi)，雖然未經(jīng)專利最終有可能成為有效專利，但將未決專利納入專利池也會引起限制競爭的問題。豥OECD認(rèn)為，如具有市場支配地位的經(jīng)營者會申請大量的、圍繞在其原有專利周圍的、質(zhì)量不佳的專利，造成“合謀進(jìn)入阻礙（collusive entry deterrence）”或“專利泛濫布局（patent flooding）”，以阻卻競爭對手進(jìn)入相關(guān)市場或強(qiáng)迫競爭對手將其頗具價(jià)值的專利以免費(fèi)的形式許可給上述經(jīng)營者，排除或限制了競爭。因此

33、，入池專利的有效性對于專利池的合規(guī)至關(guān)重要。 </p><p><b>　　2.非排他性 </b></p><p>　　一般認(rèn)為，專利池中專利除了通過專利池許可給第三方，還應(yīng)該可以在池外進(jìn)行獨(dú)立的許可，因?yàn)槌刂械膶＠绻哂信潘?，可能會對科技?chuàng)新造成限制。誠然排他的專利池可以通過一攬子的許可減低交易成本，并且有可能吸引其他擁有互補(bǔ)性專利的專利權(quán)人入池，但其仍然可能造

34、成對創(chuàng)新的抑制。若池中專利是非排他性的，那么這些專利有可能成為另一個競爭性標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)品的組成部分，從而促進(jìn)創(chuàng)新和競爭。在許多經(jīng)過審查的專利池（MPEG-2、3C DVD、6C DVD）中，池中的專利均為非排他性的，專利權(quán)人仍保留在池外授權(quán)許可的權(quán)利。 </p><p>　　3.敏感信息交流限制 </p><p>　　為了避免專利池成為專利權(quán)人進(jìn)行合謀的平臺，專利池的敏感信息必須要給予限制，現(xiàn)

35、有的專利池都設(shè)置了防范機(jī)制以確保敏感信息不在池中成員之間進(jìn)行傳播。如MPEG-2專利池設(shè)有獨(dú)立許可管理人來管理從池中成員中收集來的信息；而在DVD 3C和DVD 6C中，雖然由一個專利權(quán)人擔(dān)任專利池的管理人，但池中成員之間設(shè)置了防火墻以阻隔相互之間的敏感信息交流。 </p><p>　　四、專利池對相關(guān)商品（下游）市場的限制和規(guī)制 </p><p>　　除了限制相關(guān)技術(shù)市場的競爭外，專利池

36、還有可能限制其下游商品市場的競爭，專利池可以通過壟斷協(xié)議、或其市場支配地位的方式，要求其交易相對方按照其條件為或不為某種行為或進(jìn)行交易，使下游商品市場競爭僵化。 </p><p>　?。ㄒ唬＠貙ο嚓P(guān)商品市場競爭的限制 </p><p><b>　　1.壟斷協(xié)議限制 </b></p><p>　　專利池通過壟斷協(xié)議，可以固定下游產(chǎn)品價(jià)格、限制

37、產(chǎn)量、劃分市場、轉(zhuǎn)售價(jià)格維持等，限制下游市場的競爭。其中，通過橫向協(xié)議達(dá)到的限制下游市場競爭效果，與上面論述的對相關(guān)技術(shù)市場的限制是一脈相承的。專利池成員通過專利池進(jìn)行合謀，專利池可作為交流敏感信息的平臺，減少在下游商品市場中的競爭。另一方面，專利池也可能和下游生產(chǎn)商達(dá)成縱向的壟斷協(xié)議，如轉(zhuǎn)售價(jià)格維持。這里我們著重論述專利池通過縱向協(xié)議對下游市場進(jìn)行限制的行為。 </p><p>　　在反壟斷法一般理論中，轉(zhuǎn)售價(jià)

38、格維持一直是爭議比較大的限制行為之一。一般來說，縱向限制是經(jīng)營者與其上下游交易方之間的限制競爭協(xié)議，因其限制的是品牌內(nèi)的競爭，相對于橫向壟斷協(xié)議，其有可能有一定的效率，限制競爭的效果也不會像橫向協(xié)議的嚴(yán)重。轉(zhuǎn)售價(jià)格維持是限制了經(jīng)銷商的定價(jià)自由，每個經(jīng)銷商不能自主定價(jià)，使品牌內(nèi)的競爭減弱，消費(fèi)者無法獲得更低的價(jià)格。而如果相關(guān)市場中主要的經(jīng)營者都使用轉(zhuǎn)售價(jià)格維持，則有可能形成網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，最終導(dǎo)致品牌間價(jià)格固定的橫向壟斷協(xié)議。但轉(zhuǎn)售價(jià)格維持也有

39、可能產(chǎn)生一定效率，如通過保證經(jīng)銷商的利潤從而提高售前售后服務(wù)的質(zhì)量和水平，或避免搭便車的行為。各國反壟斷法執(zhí)法機(jī)關(guān)對轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的態(tài)度也在不斷地發(fā)展變化。如在美國，法院從1911年的Dr.Miles案件轉(zhuǎn)售價(jià)格維持認(rèn)定為本身違法，到2007年的Leegin案采用合理原則分析并從中產(chǎn)生效率，說明美國在轉(zhuǎn)售價(jià)格維持中適用更多的經(jīng)濟(jì)分析方法。而歐盟的態(tài)度又不同，對于轉(zhuǎn)售價(jià)格維持中的最高價(jià)格維持適用合理原則，但對于最低價(jià)格維持和固定價(jià)格維持都是

40、屬于本身違法的范疇。在我國，發(fā)改委作為執(zhí)法機(jī)關(guān)對轉(zhuǎn)售價(jià)格維持在近來多個案件中都是采用本身違法</p><p>　　專利池對下游商品市場的限制競爭還有可能通過專利池成員濫用市場支配地位來實(shí)施。“專利權(quán)擁有市場力量是專利法目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的必要手段”，因?yàn)閷＠鞔_了專利權(quán)人可以壟斷使用其創(chuàng)造發(fā)明的專利，包括收回研發(fā)的投資以及獲得一定的收益，通過對其價(jià)格、產(chǎn)量的控制，專利權(quán)人不可避免地?fù)碛行惺故袌隽α康哪芰?。豦專利池因其集合

41、了某種技術(shù)或產(chǎn)品的大量專利，因此可能具有一定的市場支配地位，而這種情況在專利池涉及某一標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)時會更甚。專利池濫用市場支配地位的行為包括搭售、過高的專利許可費(fèi)率、價(jià)格歧視等行為。 </p><p>　　專利池一般是一攬子許可，比起普通單一的專利授權(quán)許可來說，專利池作為專利的集合有搭售包括非必要專利、跨地域?qū)＠?、無關(guān)專利、池外專利及無效專利的可能。在過去，普遍的觀點(diǎn)認(rèn)為專利池在一攬子許可之外，允許專利池成員保留個

42、別許可的權(quán)利。而在U.S. Philips v. ITC案中，對僅提供專利池一攬子許可的行為認(rèn)為不具有反競爭性。2007年的《推動創(chuàng)新和競爭》中提到了專利池部分許可可以保持池中專利的必要性并減少搭售所帶來的效率，但更重視專利池這個整體帶來的降低交易成本的效率，認(rèn)為“一般情況下，如果專利權(quán)人保留其獨(dú)立對外許可的權(quán)利，同時專利池的設(shè)計(jì)是促進(jìn)競爭的，拒絕專利池的部分許可不會引起競爭問題?！必f即《推動創(chuàng)新和競爭》對專利池的一攬子許可才采取了允許

43、的態(tài)度。因此在評價(jià)上述幾種專利池搭售行為必須衡量其帶來的效率和限制競爭的效果，綜合衡量其確定其是否違法。 </p><p>　　專利池還有可能對池中的專利收取過高的專利費(fèi)用，是因?yàn)閷＠鼐哂辛讼嚓P(guān)市場支配地位后，對專利許可費(fèi)用的計(jì)算方式有按件計(jì)算，而不是按照銷售價(jià)格的百分比計(jì)算，導(dǎo)致專利費(fèi)率不按商品的市場價(jià)格波動，導(dǎo)致在某些情況下專利費(fèi)率畸高。另外，專利池在許可的過程中有可能在同一專利上對不同的被許可人收取不同的

44、專利許可費(fèi)率，從而影響下游市場的競爭。 </p><p><b>　?。ǘ┫嚓P(guān)的規(guī)制 </b></p><p>　　1.入池專利的必要性 </p><p>　　對應(yīng)專利池可能的搭售行為，入池專利的必要性對于建立反壟斷合規(guī)的專利池至關(guān)重要。“入池專利的必要性通常是指放入專利池中的專利對于實(shí)施相關(guān)技術(shù)（或技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)）而言是必不可少的?！必g因此，必要

45、專利必須與相關(guān)的技術(shù)或產(chǎn)品有直接的關(guān)系，如果是有其他專利可以替代的專利通常不會被認(rèn)為是必要專利。同時，即使不存在替代專利，如果該專利不是實(shí)現(xiàn)該技術(shù)所必要的，也不能被認(rèn)為是必要專利。有觀點(diǎn)認(rèn)為，將一個專利對實(shí)施某一技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)是否是必要作為標(biāo)準(zhǔn)，可以有效地判斷該專利對于專利池來說是否還存在替代專利。豩 </p><p>　　既然專利的必要性如此重要，那么應(yīng)該如何認(rèn)定一個專利是否為必要專利？美國對幾個專利池的必要性審查使

46、用了幾個有差別的標(biāo)準(zhǔn)，而法院判例對必要專利的界定也與執(zhí)法機(jī)構(gòu)的標(biāo)準(zhǔn)有差異。在MPEG-2的審查函中，必要專利是指根據(jù)某一標(biāo)準(zhǔn)規(guī)格制造產(chǎn)品時，技術(shù)上所必要的專利；而在DVD專利池的審查函中，必要專利除了上述技術(shù)上必要的專利，還包括了實(shí)際操作中（或經(jīng)濟(jì)上）必要的專利。豬而在U.S. Philips v. ITC案中，對應(yīng)非必要專利的界定，法院認(rèn)為是“僅當(dāng)存在‘商業(yè)上可用’的替代性技術(shù)”才能被認(rèn)為是非必要專利。至此，必要專利的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，

47、有可能涵蓋至對于實(shí)施技術(shù)制造產(chǎn)品非必需的，但沒有“商業(yè)上可以”的替代性技術(shù)。當(dāng)然，專利的必要性還需要根據(jù)科技發(fā)展的變化給予不時地審查，一個現(xiàn)有科技水平下屬于必要的專利在未來可能已變成非必要專利。 </p><p>　　2.FRAND原則 </p><p>　　專利池運(yùn)營中的一個規(guī)制原則是非歧視性原則，即“FRAND”（公平、合理、非歧視，或稱RAND）原則。該原則要求專利池不得無故拒絕許可

48、，專利池的許可費(fèi)用必須合理，同時對不同的被許可人不得以不同條件進(jìn)行許可，該原則在很大程度上規(guī)制了上述專利池利用其市場支配地位而實(shí)施的如過高專利許可費(fèi)率、價(jià)格歧視等行為。同時，使用FRAND原則的專利都是某項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)中的必要專利（standards-essential patents/SEPs），因?yàn)镕RAND可以保證有需要的被許可人使用該標(biāo)準(zhǔn)必要專利時不會受到阻礙。豭 </p><p>　　但明確地界定FRAN

49、D原則絕非易事，如如何判斷何為合理的許可費(fèi)率、非歧視的原則涵蓋范圍有多大等。確定專利許可費(fèi)率依個案而言會大有不同，其取決于該專利的價(jià)值、專利的數(shù)量、該行業(yè)的利潤率和制造成本以及整個市場的狀況，但FRAND要解決的是界定“合理”的標(biāo)準(zhǔn)。目前比較流行的觀點(diǎn)是“合理”的許可費(fèi)率應(yīng)該是在該專利成為標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)之前，由專利權(quán)人和被許可人在獨(dú)立而公平的條件下進(jìn)行協(xié)商（inan arm’s length negotiation）而確定。豮還有另一種觀點(diǎn)

50、是要全面考量該標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)或產(chǎn)品的價(jià)值而決定許可費(fèi)率。豯美國法院也有相關(guān)案例，列舉了15個在“假定協(xié)商”中考慮的因素以評估確定專利侵權(quán)損害賠償案件中“合理的專利費(fèi)率”。豰 </p><p>　　而對于合理專利費(fèi)率的審查，F(xiàn)RAND原則是專利費(fèi)率一直以來的傳統(tǒng)原則，近年來美國執(zhí)法機(jī)構(gòu)的態(tài)度有所轉(zhuǎn)變。在2007年之前，美國認(rèn)為“專利池收取的專利費(fèi)應(yīng)該僅占生產(chǎn)成本足夠小的比例，否則就可能在下游市場帶來反競爭的影響。”豱實(shí)

51、踐中，專利許可費(fèi)率通常不超過專利產(chǎn)品凈售價(jià)的5%。豲但在2007年發(fā)布的《推動創(chuàng)新和競爭》中，美國的執(zhí)法機(jī)構(gòu)一般不會評估專利池設(shè)定的專利費(fèi)率的合理性，對于專利池的審查更多的集中在專利池的成立、及其結(jié)構(gòu)——包括池中成員的協(xié)議期限，是否使專利池成員在相關(guān)市場有能力提高價(jià)格或限制產(chǎn)出。豴對于費(fèi)率高低的問題，其觀點(diǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)榧词埂皩＠M(fèi)率為下游產(chǎn)品價(jià)格構(gòu)成的重要部分，也并不必然引起限制競爭的擔(dān)憂，必須要有其他合謀的證據(jù)提交給執(zhí)法機(jī)構(gòu)，才會進(jìn)行進(jìn)一步

52、的調(diào)查?！必q </p><p>　　而對于非歧視性這一點(diǎn)，傳統(tǒng)的觀點(diǎn)是專利池在對外許可時不得以專利權(quán)為手段阻礙新進(jìn)入者，不得因不同的被許可人收取不同的許可費(fèi)率、不得私設(shè)限制特定被許可人使用某項(xiàng)專利的規(guī)定等。但在《推動創(chuàng)新和競爭》中，美國執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)為不能因?qū)Σ煌谋辉S可人（如池內(nèi)成員和池外被許可人）收取不同的專利費(fèi)率就推定該行為是限制競爭的，反競爭效果是需要根據(jù)個案情況考量……豶在U.S. Philips v. I

53、TC案中，法院認(rèn)為：“擁有必要專利和非必要專利的專利權(quán)人完全有理由就其必要專利要求市場能夠接受的任何專利費(fèi)，而將非必要專利免費(fèi)許可?！必s因此，非歧視原則應(yīng)當(dāng)被狹義地理解為僅對潛在的下游競爭者進(jìn)行歧視性許可才予以禁止，而不是廣義的價(jià)格不一致就禁止，否則RAND承諾就會變成以絕對一致的條款想所有潛在被許可人許可的僵化條款。豻由此看來，對于專利池的定價(jià)問題，偏離了之前被廣泛接受的FRAND原則。 　　五、專利池對創(chuàng)新市場的限制和規(guī)制 <

54、;/p><p>　　專利池對創(chuàng)新市場的限制在很多方面都會體現(xiàn)，如在相關(guān)技術(shù)市場中，經(jīng)營者合謀約定各自技術(shù)發(fā)展的時間、方向，以避免研發(fā)的技術(shù)直接競爭，除對相關(guān)技術(shù)市場的限制外，對潛在的創(chuàng)新市場也有負(fù)面影響。但對創(chuàng)新市場影響最為明顯的是專利池許可中的回授條款。 </p><p>　?。ㄒ唬＠貙?chuàng)新市場競爭的限制：回授條款 </p><p>　　專利回授是指專利權(quán)人和被許

55、可人在許可協(xié)議中平等自愿地約定，原專利權(quán)人有權(quán)使用被許可人在對原專利權(quán)人的專利技術(shù)作出改進(jìn)后的新技術(shù)，即被許可人的改進(jìn)技術(shù)反向許可給原專利權(quán)人供其使用。豼專利回授有一定促進(jìn)競爭的效果，尤其是在該回授的專利并非排他性地回授給專利池/原專利權(quán)人。專利回授有利于相關(guān)的專利技術(shù)在使用的過程中由被許可人進(jìn)行技術(shù)改造，同時防止被許可人在使用了該專利后利用該改造專利進(jìn)行敲竹杠，有利于保證原專利權(quán)人的商業(yè)利益。但如果對該條款不加限制，則會因回授的條件為

56、免費(fèi)、低價(jià)或排他性而挫傷被許可人對技術(shù)創(chuàng)新的積極性，從而限制的創(chuàng)新市場的競爭。 </p><p><b>　?。ǘ┫嚓P(guān)的規(guī)制 </b></p><p>　　在《推動創(chuàng)新和競爭》中對專利回授的條款提出的規(guī)制要求是限制專利回授的范圍，將其限定為：（1）專利池中現(xiàn)有專利的創(chuàng)新，（2）原專利的范圍必須限于必要專利，確保新入池的專利為互補(bǔ)專利，以及（3）回授的專利必須為非排他

57、性，被許可人有權(quán)將該回授專利授權(quán)許可給其他第三人。只有這樣嚴(yán)格限制的專利回授才能減少對專利池產(chǎn)生反競爭影響的擔(dān)憂。 </p><p><b>　　六、結(jié)論 </b></p><p>　　專利池對技術(shù)的使用、傳播、推廣是一個有效的運(yùn)轉(zhuǎn)模式，可以降低交易成本、清除障礙專利，能產(chǎn)生一定的效率。但專利權(quán)因其本質(zhì)特征具有排他的性質(zhì)，加上專利池是眾多專利的集合，更容易引起壟斷問題

58、。本文從專利池涉及的相關(guān)市場開始，論述專利池限制競爭行為的分析原則，然后根據(jù)每個相關(guān)市場討論限制行為及其規(guī)制，希望能給從事與專利池相關(guān)的反壟斷實(shí)務(wù)的從業(yè)人員有一定的啟示。 </p><p><b>　　注釋： </b></p><p>　　豍豎詹映.專利池管理與訴訟.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社.2013.51.1. </p><p>　　豏 Roge

59、r B. Andewelt， Analysis of Patent Pools under the Antitrust Laws， 53 ANTITRUST L. J. 611， 611 （1984）. </p><p>　　豐豑豒豓豞豤豧豩豬豴豵豶U.S. Department of Justice & the Federal Trade Association， Antitrust Enforceme

60、nt and Intellectual Property Rights： Promoting Innovation and Competition， 2007， 64.66.67.85.77.84. </p><p>　　豔 U.S. Department of Justice & the Federal Trade Commission， Antitrust Guidelines for the Lic

61、ensing of Intellectual Property， 1995， 3.2， http：//www.justice.gov/atr/public/guidelines/0558.htm. </p><p>　　豖 《工商行政管理機(jī)關(guān)禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》征求意見稿第三條第四款 </p><p>　　豗吳廣海.專利權(quán)行使的反壟斷法規(guī)制.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社.20

62、12.96-97. </p><p>　　豘《工商行政管理機(jī)關(guān)禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》征求意見稿第三條第四款. </p><p>　　豙豛霍溫坎普著.許光耀，江山，王晨譯.聯(lián)邦反托拉斯政策：競爭法律及其實(shí)踐（第三版）.北京：法律出版社，2009.272. 如Standard Oil Co. v. United Stated， 283 U.S. 163， 51 S.Ct.

63、421 （1931）。 </p><p>　　豜 Zenith Radio Corp. v. Hazeltine Research， Inc.， 395 U.S. 100， 89 S.Ct. 1562 （1969）. </p><p>　　豝 U.S. Department of Justice & the Federal Trade Commission， Antitrust G

64、uidelines for the Licensing of Intellectual Property， 1995， 5.5.http：//www.justice.gov/atr/public/guidelines/0558.htm. </p><p>　　豟3G Business Review Letter， p 10. </p><p>　　豠Josh Lerner & Je

65、an Tirole， Efficient Patent Pools， 94 AM. ECON. REV.， 2004， pp 695-698. </p><p>　　豣VISX Consent Decree， Part II； Summit Consent Decree， Part II. </p><p>　　豥 OECD Policy Roundtables， Competition，

66、 Patents and Innovation II， 2009， pp 39- 44. 此處OECD認(rèn)為“Licensing Pool”與“Patent Pool”有所不同，前者是專利權(quán)人相互間的授權(quán)許可協(xié)議而后者是專利權(quán)人以打包形式向第三方的授權(quán)許可協(xié)議，但在入池標(biāo)準(zhǔn)方面，筆者認(rèn)為將未決專利納入池中，上述兩種專利授權(quán)形式都會出現(xiàn)反競爭的效果。 </p><p>　　豦吳廣海.專利權(quán)行使的反壟斷法規(guī)制.北京：知

67、識產(chǎn)權(quán)出版社.2012.123-124. </p><p>　　豨豲豷 詹映.專利池管理與訴訟.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社.2013.108.110.69. 　　豭Contreras， Jorge L.， Fixing FRAND： A Pseudo-Pool Approach to Standards-Based Patent Licensing （March 13， 2013）. Antitrust Law Jo

68、urnal， Fall 2013， Forthcoming. Available at SSRN： http：//ssrn.com/abstract=2232515 or http：//dx.doi.org/10.2139/ssrn.2232515. </p><p>　　豮Suzanne Michel， Bargaining for RAND Royalties in the Shadow of Patent

69、Remedies Law， 77 ANTITRUST L.J. 889 （2011）； U.S. Federal Trade Commission， THE EVOLVING IP MARKETPLACE： ALIGNING PATENT NOTICE AND REMEDIES WITH COMPETITION 192 （2011）； Mark Lemley & Carl Shapiro， Patent Holdup and R

70、oyalty Stacking， 85 Tex. L. Rev. 1991 （2007）. </p><p>　　豯Anne Layne-Farrar， A. Jorge Padilla & Richard Schmalensee， Pricing Patents for Licensing in Standard-Setting Organizations： Making Sense of FRAND

71、Commitments， 74 ANTITRUST L.J. 671， 675-79 （2007）. </p><p>　　豰Georgia-Pacific v. United States Plywood 318 F. Supp. 1116， 1119-20 （S.D.N.Y. 1970）， 其中15個考量因素包括： </p><p>　　1. 專利權(quán)人對涉訴的專利收取的許可費(fèi)用證明許可

72、費(fèi)率的存在； </p><p>　　2. 被許可人對其他專利支付的許可費(fèi)率與該涉案專利作比較； </p><p>　　3. 該許可的性質(zhì)和范圍，如是排他性的還是非排他性的，對地域是否有限制，對制造出來的產(chǎn)品的銷售去向是否有限制； </p><p>　　4. 專利權(quán)人現(xiàn)有的授權(quán)條款或營銷策略是否會維持其專利的壟斷性，如拒絕許可他人使用該專利或必須在特定的條件下才能許可

73、以維持其壟斷地位； </p><p>　　5. 專利權(quán)人和被許可人之間的商業(yè)關(guān)系，如他們是否在同一地區(qū)、同一行業(yè)中為競爭者，或者他們?yōu)榘l(fā)明者和推廣者； </p><p>　　6. 該專利許可專利權(quán)人其他產(chǎn)品銷售的促銷結(jié)果；該項(xiàng)專利作為專利權(quán)人銷售其非專利產(chǎn)品的誘因，對專利權(quán)人現(xiàn)有的價(jià)值；以及這種衍生、傳導(dǎo)銷售的程度； </p><p>　　7. 專利的有效期以及許可

74、期限； </p><p>　　8. 使用該專利所造產(chǎn)品現(xiàn)有的盈利能力，在商業(yè)上是否成功，以及其現(xiàn)時的受歡迎程度； </p><p>　　9. 若有相同功能的舊款模式或設(shè)備，涉案專利與之比較的功能和優(yōu)勢； </p><p>　　10. 該項(xiàng)專利的性質(zhì)，專利權(quán)人對該專利所擁有、生產(chǎn)出來的商業(yè)價(jià)值的性質(zhì)、使用該項(xiàng)專利帶來的效率； </p><p>

75、　　11. 侵權(quán)者使用該專利的程度，以及是否有證據(jù)證明該非法使用獲得的價(jià)值； </p><p>　　12. 該專利或其他類似專利在個案或類似商業(yè)交易中可能獲得的利潤部分或銷售價(jià)格； </p><p>　　13. 因該專利而獲得的可實(shí)現(xiàn)利潤部分，應(yīng)區(qū)別于非專利因素、制造過程、商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)或者有侵權(quán)人增加的顯著特點(diǎn)、改造等； </p><p>　　14. 專家意見； <

76、;/p><p>　　15. 若雙方均合理、自愿地嘗試取得一致意見，專利權(quán)人和被許可人（如侵權(quán)人）在侵權(quán)行為開始時有可能達(dá)成的價(jià)格，即一個謹(jǐn)慎的被許可人對其希望獲得許可以制造、銷售某一使用該專利的產(chǎn)品并獲得合理利潤的商業(yè)計(jì)劃，愿意支付的許可費(fèi)率，以及一個謹(jǐn)慎的專利權(quán)人對專利授權(quán)愿意接受的專利費(fèi)率。 </p><p>　　豻 Crane， Daniel A.， Patent Pools， RAND

77、 Commitments， and the Problematics of Price Discrimination （April 1， 2008）. Cardozo Legal Studies Research Paper No. 232. Available at SSRN： http：//ssrn.com/abstract=1120071 or http：//dx.doi.org/10.2139/ssrn.1120071 <

78、/p><p>　　豼U.S. Department of Justice & the Federal Trade Commission， Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property， 1995， 5.6.http：//www.justice.gov/atr/public/guidelines/0558.htm.</p&g