股東違反出資義務的公司法對策

1、<p>　　論股東違反出資義務的公司法對策 </p><p>　　——民商法前沿論壇之第360期 </p><p>　　葉林 中國人民大學法學院 教授 </p><p>　　上傳時間:2011-8-30 </p><p>　　內(nèi)容提要: 3月11日晚七點，“民商法前沿論壇”新學期第一次活動于明德法學樓601國際報告廳舉行。我院

2、著名公司法學者葉林教授應邀做客本次論壇，圍繞《公司法司法解釋（三）》中重要問題之一的股東違反出資義務問題做了精彩的演講。我院民商法博士謝遠揚主持了本次論壇?！豆痉ㄋ痉ń忉專ㄈ丰槍Α豆痉ā奉C布之后在多年的司法實踐過程中出現(xiàn)的許多新問題，提出了解決方案。股東違反出資義務即是其中的重要問題之一，針對司法解釋中的新規(guī)定，葉林老師主要從四個方面進行了分析。首先是問題的由來。葉林老師指出，由于歷史的原因，我國法律法規(guī)中對于公司的資本規(guī)定相當

3、嚴格，而這種傳統(tǒng)由于違背了經(jīng)濟規(guī)律，使得在現(xiàn)實中很多人采用多種方法加以回避。此外，也由于中國公司大股東和董事的利益具有一致性，以及實踐當中責任適用的嚴格性，導致了股東違反出資義務問題的嚴重化。其次，葉林教授分析了在我國公司法實踐中，股東和公司的關(guān)系，認為兩者之間實質(zhì)上是存在所謂“出資協(xié)議”的，即股東和公司之間應當是合同的關(guān)系，因此當股東沒有履行出資義務時，其應當向公司而非公司的股東承擔責任。他指出，在多年的司法實踐中，法律界對公司和股東

4、的關(guān)系有兩大誤解，</p><p><b>　　主持人：</b></p><p>　　各位老師、各位同學，非常歡迎大家在晚上來到我們民商法前沿論壇。大家知道前段時間公司法司法解釋三公布了，但是這個司法解釋公布之后在社會上引起了非常廣泛的爭議。就這個問題我們非常有幸的的請到了我們學校的著名的公司法學者葉林老師給大家講題為股東違反出資義務的公司法對策的講座，下現(xiàn)在大家歡迎

5、葉林老師。 </p><p><b>　　葉林：</b></p><p>　　好，謝謝大家。因為連續(xù)講了幾天課我自己都快虛了，在新的司法解釋出臺以后，我非常認真又仔細的讀過一遍司法解釋，之所以說是仔細讀是因為整個起草過程實際上我們一直都跟著從頭跟到尾。從創(chuàng)意到最后的基本收關(guān)都一直在跟著 一直做到最后。出了這么一個東西也算是一個不算親生也算半親生的那么一個兒子。當然在某

6、種意義上來講這個講座可能有點護犢子，但是也會指出其中的一些不足和缺陷的地方。因為一個學者的出發(fā)點就是找別人的缺點，而不是找別人的優(yōu)點。特別是對于法律來說爭取能夠挑剔一點，所以我就覺得這個題目可以講。后來想了半天這個題目最后還是覺得叫公司法對策或者司法對策，關(guān)于司法解釋中的一些問題有四個部分要說的。</p><p><b>　　一、緣何成為問題？</b></p><p>

7、;　　第一個部分就是為什么要討論這個問題，我起了名叫“緣何成為問題”，怎么成為問題了。 第二個問題呢，想討論一下股東和公司之間的關(guān)系或者叫做事情的根本，第二個題目叫做事情的根本，第三個題目叫做現(xiàn)物出資，第四個題目叫做法律責任。大體上分這么四個主要的方面，最后可能有一個收尾。 </p><p>　　我為什么先提第一個問題就是為什么要說緣何成為問題這個事，實際上我不知道大家是不是關(guān)注過這么一個現(xiàn)象，大家如果對公司法有

8、興趣觀察過國外的公司法，也觀察過國外公司法的一些規(guī)定，似乎關(guān)于出資問題大家很少太多涉及 。所以你去翻那些國家的公司法說哪個國家的公司法當中詳詳細細的寫股東有出資義務，而且寫了我們不能說29條啊，至少從第7條 、第8條開始 一直到23條這個過程當中大概有15或者16條的內(nèi)容全都是關(guān)于出資義務的規(guī)定，這是一個很奇怪現(xiàn)象。任何一個國家可能都找不到這樣的例子。在這一點上來講呢，可能就要考慮到了我們所特有的一個背景或者一個國情，我們國家實際上對于

9、公司設立的問題一直卡的比較嚴，就像我有時候講到了如果大家看一下行政許可法，我們國家的企業(yè)設立的事項是屬于行政許可的內(nèi)容，而事實上從老公司法一直到新公司法我們關(guān)于公司設立條件的問題是苛刻的。那么因此它對于商業(yè)需求的滿足上來說存在一個問題，因此實踐當中總有一種沖動怎么樣去突破法律上規(guī)定的過于苛刻的這種實體性條件而實現(xiàn)自己成立公司，利用公司從事營業(yè)的目的。我覺得這是一個導致事情的原因 而中國社會里面盛行著一個大資本的觀念，比如說像我們有一些政

10、府</p><p>　　比如說有的時候我們就很狼狽，實際上除了我們剛才所說的股東出資的這個問題之外還有一個大家大惑不解的問題，在國際上也是大惑不解的問題 。每次開國際研討會當討論到公司法的問題的時候凡是談到股權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題國內(nèi)學者興趣盎然，每個人都會有自己的一套說法。而且講了很長時間國外的學者一句話都不說，因為這個在他看來這根本就不是問題，那么中國為什么股權(quán)轉(zhuǎn)讓也會出現(xiàn)這樣的問題呢，實際上它也有自己很國情化的一個背

11、景。所以我覺得產(chǎn)生在我們這樣一個特殊的國情下涉及到股東出資義務的這樣一個問題 ，我覺得應該用一個很實物的觀點，或者說很現(xiàn)實的觀點去觀察它。因為公司法畢竟不是純?nèi)坏囊粋€理性主義的東西而是一個某種程度上帶有經(jīng)驗和實踐理性色彩的東西 。所以我覺得這個司法解釋在這個過程當中雖然做出了與眾不同的一個規(guī)定 ，但是我個人觀點是可理解我個人的觀點是可以理解這是第一個就是它怎么樣成為一個問題。所以回過來講呢，當我們看到新的公司法司法解釋三一共寫了29條這

12、長的這么一個大的跨度的司法解釋的時候，我的一個基本的觀點是，由于它的定位在于解決中國的實踐問題，所以你甚至可以說這樣的一個司法解釋在某種程度上是多種案例的匯編。所以在寫</p><p>　　第二個問題我想討論的是事情的本源。</p><p>　　實際上所要討論的問題就是股東和公司之間的關(guān)系。應該說公司法從1993年頒布一直到今天，中間經(jīng)過了兩次大大小小的修改。到了今天我們對于公司法當中股東

13、和公司之間的關(guān)系存在著從誤會到逐漸誤會澄清的一個過程。我給大家舉一個例子，比如說剛才講在教室里面當我們討論到股東和公司之間的關(guān)系的時候，我不知道大家會怎么看這個事?？赡艽蠹視牟煌膶W科不同的立場和角度看這個問題。 但是基本的理論是它們在法律上是獨立的人，那因此就出現(xiàn)了這樣一個問題。就是說股東和公司之間我們能不能假象它們之間除了所謂的股東和公司這樣的一種特別法上的關(guān)系之外還存在著一個合同上的關(guān)系。這是一個非常大的問題。換句話說講你有沒有

14、一個出資協(xié)議在里面，這是一個一個非常大的問題。比方說我舉個例子來說明這個問題，我們先倒著舉 一個已經(jīng)成立的公司決定增加注冊資本，因此向自己的股東準備請他們追加投資。那么作為一個已經(jīng)設立的公司再請求股東追加投資的過程當中，你一定要跟股東之間達成一個安排，這個安排是我出多少錢換多少股權(quán)，換了這個股權(quán)以后我的權(quán)利是什么。大家可以想想包括金融危急之后，出現(xiàn)了很多金融大顎去拯救失業(yè)企業(yè)的時候往往是很快的時間里面跟公司之間</p>&

15、lt;p>　　什么叫逐漸的過程呢？ 就是說它可能從一張白紙三個人大家坐在一起吃飯到慢慢的最后把公司變成一個實體，這是一個過程，要經(jīng)過若干個步驟。那你說哪個步驟下公司才成立？按我們實證法的說法是 ，你必須拿到營業(yè)執(zhí)照你才叫成立。但是它的實體部分，但所謂的身體部分在這之前就已經(jīng)具備了，就跟我們說孩子 一個嬰兒從胚胎開始一直到胎兒然后到 最后我們到嬰兒出生，它實際上是一個漸進的過程。那么在這個意義上來講如果我們把設立中的公司假想為某一個

16、階段的設立公司假想為一個法律上的人，把準備出資的股東當做另外一個人，它們之間是用投資去換取股份的話，你仍然會認為它是個合同關(guān)系。至少在觀念上你會認為它是個合同關(guān)系。雖然可能沒有一個非常明確的一個叫做出資協(xié)議這樣的一個文件，那么如果這樣的話，我個人覺得我們對于公司和股東之間的關(guān)系就算是有一個大致清晰的理解。所以如果撇開了這個東西，我覺得就很麻煩了。但是這個過程當中在我們澄清到這樣的一個狀態(tài)的過程當中 ，實際上我們曾經(jīng)有過很多的誤會。而這個

17、誤會呢是在逐漸的消除當中。雖然到今天為止沒有消除干凈，但是我覺得仍然存在著某些誤會。所以大家在出資的問題上才會存在著各種各樣不同的看法。那么</p><p>　　第一個誤會就是原公司法，我們講原公司法是1993年的公司法25條第二款當中有一個非常特殊的規(guī)定，這個規(guī)定鑄造了我們此后一段時間里面的誤會。這個誤會實際上一直持續(xù)到在某種程度上一直持續(xù)到司法解釋出臺。這個規(guī)定是什么呢我不說原文了，但是大致的條款的意思是這樣

18、的。這條是原文這條我因為是 最重要的一個歷史上的文件，所以我覺得必須把它的原文讀一下。他說股東不按前款規(guī)定繳納所認繳的出資，就是前款就是說你在公司章程中承諾了你要出多少多少錢。你如果沒有按照這個承諾沒有按照這個前款的規(guī)定繳納出資，應當向足額繳納出資的股東承擔違約責任。大家可以讀到這一條的時候你就會有一個很深的印記，就是我們老公司法25條第二款事實上在出資的問題上并沒有構(gòu)造出一個股東和公司之間的關(guān)系，而是構(gòu)造了一個股東和股東之間的關(guān)系。換

19、句話講它不認為我跟公司之間有合同，而我是跟另外一個股東有合同。那這個誤會又從哪兒來的呢？這個誤會真的很深。這個誤會實際上你更早的追溯一下的話你可以追溯到中國的三資企業(yè)法，特別是外商投資企業(yè)法的中外合資經(jīng)營企業(yè)法 、中外合資經(jīng)營企業(yè)法當中。兩個股東， 一個是中方， 一個是外方，或者是兩類股東，也可能是三個中</p><p>　　然后到了2005年我們修改公司法的時候，我們已經(jīng)注意到這個問題了，因為2005年我是公司

20、法修改小組的成員 。當時就在說這個問題，你對一個股東欠繳出資到底是對誰欠繳，我們講的是欠繳出資啊你是欠給另外一個股東出資還是欠給公司出資呢？那毫無疑問從一個最基本的邏輯上來講股本要變成公司的財產(chǎn)你繳付的出資要變成公司的財產(chǎn)，因此你怎么可以是理解為是對對方股東的違約呢 ？你一定是違反了對公司所做的一個承諾。為此2005年的時候呢 我們還做了一個微調(diào) 。因為最后公司法的草稿和司法解釋的草稿還不一樣，司法解釋的草稿我們從頭到尾每一稿每一稿我們

21、都天天辯論，一辯論就是辯論兩三天，十幾個教授大家天天坐在那討論別的事實都別干，吃飯也不讓你好好吃就天天討論吧 。公司法司法解釋那個時候我們提完意見就走， 開半天走人。然后下面誰去起草我們不管那么于是你就會發(fā)現(xiàn)了不一樣，就是學者介入的深度是不同的。但是無可奈何新公司法當中在28條第二款當中做了一個補救性的一個安排，這個安排實際上是把原來25條第二款做了一個延伸。它說股東不按前款規(guī)定繳納出資額的除應向公司足額繳納以外還應當向以按期足額繳納出

22、資的股東承擔違約責任。這一條實際</p><p>　　那么當然這個規(guī)定本身就要中立了一點，但是它是進步了一點，所以簡單的說這么多年來我們一直沉浸在這樣的一個舊法存在錯誤或者是舊法它本身是一個局限性的法律被擴張出來以后它的適應性的問題。我們一直沒有關(guān)注這個問題。所以這一次司法解釋有一個很大的變化，我覺得又往前走了一步。他走了一步是什么呢？它在司法解釋的第二22條（搞錯？這條不是確認股東資格嗎？）當中，在當事人的列舉

23、方面做了這樣一個特殊的安排，它說如果在欠繳出資的這樣一個糾紛案件當中者是涉及到股東欠繳出資義務的案件當中，誰是原告呢？原告是那家公司。被告是誰呢？是欠繳公司那個股東，其他的股東你可以當?shù)谌?。這樣的話它在基本結(jié)構(gòu)上就清楚了，它實際上是講說真正的欠繳出資這個情勢的這個或者這個事實的受害者是公司，欠繳出資的那個股東你是被告，其他的足額繳納出資的人充其量是個第三人。因為這是個復雜的合同關(guān)系或者是一種復雜的法律關(guān)系，你不可以簡單的說只要原告和被

24、告，然后我再加一個第三人，把已經(jīng)繳納出資人當作第三人就好了。換句話講第三人在或者不在都不重要，因為反過來說公司實際上代表了已經(jīng)繳付了出資的那些股東的利益，極端的情況下甚至你可以提起派上訴訟。至少公司</p><p>　　存在的第二個誤會我們認為欠繳出資的股東應當對公司的債權(quán)人負連帶責任，我講的是一個大概念或者叫欠繳出資的股東對公司的債權(quán)人負連帶責任。當然這句話要做個修飾，所謂的連帶責任有的時候是限額的，比如說在多

25、大的金額范圍之內(nèi)去承擔一個連帶責任，有的時候又可以理解為是不限額的，因為比方說這個可能是加重了的責任。我們現(xiàn)在說這兩種情況都會有，那這個東西是從哪兒了來的？實際上從上個世紀90年代的時候最高法院就受理了很多涉及公司和企業(yè)法人的案件，在這一些案件處理的過程當中早期的司法解釋曾經(jīng)有過這樣的一個內(nèi)容，就是說如果你這個企業(yè)法人你所收到的出資不符合公司章程的規(guī)定，那就是一定存在著欠繳出資的情況了。那么我們?nèi)绾握J定的這樣的一個企業(yè)法人的資格？當時我

26、們是區(qū)分了兩種情況。第一種情況是說如果你這個企業(yè)法人的實際收到的注冊資本低于章程的規(guī)定但高于法定最低注冊資本限額，當時的最低注冊資本限額有限公司是10萬、30萬、50萬，股份公司是100萬。你高于你這個高于最低限額，但是你卻低于公司的章程規(guī)定那也就是說你欠繳了，但是沒觸及法律底線。這種情況之下我們要求的是在差額部分當中公司股東對公司債權(quán)人負連帶責任。這是我們老的</p><p>　　第二種情況是什么呢？就是說如果

27、你所實際繳付的出資不僅僅低于公司章程的規(guī)定200萬而且低于了法定最低注冊資本限額50萬，比如說你交了49萬，那么在這種情況下雖然只少了1萬塊錢但是我們是要求公司的股東對公司的債權(quán)人承擔無限連帶責任。我們要求是承擔無限連帶責任，換句話說講，你就差這1塊錢也好1萬塊錢也好，我不管，反正總而言之你會觸及到這樣的一個問題。所以在我們以前的這個司法解釋領(lǐng)域當中實際上我們這樣的一個區(qū)分。就是做這兩類責任的區(qū)分，一個是限額的連帶責任，一個是無限額的連

28、帶責任，實際上一個很大的東西是心理問題。我個人的觀點是心理和解釋的問題。就是我們認為公司法上所規(guī)定的法定注冊資本最低限額是一個剛性的強行法的規(guī)定，你如果觸及了這條線，我就狠狠的整整你。整你的方法就是讓你承擔無限連帶責任，而且是無限額的。如果你高于了這個東西高于了這個最低注冊資本限額，但是少于你所承諾的金額，那這個事情就不那么嚴重。所以你會發(fā)現(xiàn)在這個過程當中我們懷著一種仇恨，在某種程度上來講我們是有一種仇恨在里面的。我們認為你這個東西當然

29、回過來講，最低注冊資本限額到底是不是如此剛性。如此具有重要意義的東西那人家就會問了，你為什</p><p>　　誤會之三是什么呢？就是我們對于抽逃資金的認識。在中國社會里面抽逃資金的例子挺多的，各種各樣形態(tài)的抽逃資金的情況很多的，其中最典型的一種案例就是我準備成立一家公司，開立了一個臨時帳戶把錢存進去，驗了資，新公司還沒成立呢，我只是開一個臨時帳戶嗎嘛，然后把錢存進去以后呢，然后拿了驗資報告，驗資機構(gòu)就給我出一個

30、證明 ，然后說可以成立公司了。然后我就成立公司 。在成立公司之前我就把錢從這個驗資帳戶里面再提走，這是最典型化的。以至于地方的招商局提出：你想成立公司嗎？好，我給你出錢，我給你墊資， 墊了資以后呢 我收15%的利率，然后等你公司賠了，你拿到或者甚至沒有拿到所墊的資，只有驗資做完我就把錢、帳戶我來控制，我把錢給你存進去以后給你出一個存款憑證，出了存款憑證以后，你拿了存款憑證找驗資機構(gòu)的時候我已經(jīng)把這個錢從我自己的帳戶里面連同15%的利率全

31、部抽走。然后呢，你就去拿驗資報告去找工商局去注冊就行了。所以實際上在中國以這種方式就是虛假出資也好抽逃資金也好，在中國甚至成為一個行業(yè)，都是為了適應剛才我們所說的那樣一種國情或者是心理，那么對于這樣的一種狀況怎么辦？對于剛才我們所說的抽逃出資、虛假出資這種</p><p>　　所以我們總結(jié)出來 這個司法解釋在股東出資的這個問題上有這么幾個特點。</p><p>　　第一個它強調(diào)了合同的相對

32、性，當然這個合同我們把它做一個注釋是指出資協(xié)議或者是不叫出資協(xié)議的，事實存在的這樣一個出資協(xié)議，它認定了這樣一個協(xié)議的相對性，認為這樣的一個協(xié)議在骨子里是股東和公司之間的關(guān)系問題，不涉及到債權(quán)人的問題，也不涉及到什么實際出資人的問題，就是孤孤立立的公司和股東之間的關(guān)系，這是一個性質(zhì)獨立的法律關(guān)系，或者叫性質(zhì)獨立的合同。這個跟以前大面積的用連帶責任的思想是不同的，這是一個非常大的改變。</p><p>　　第二個非

33、常大的改變是它重申了或者是叫做實物的確立了有限責任的這個制度，在實證法當中或者在實踐當中確立了有限責任的這個制度，公司法是有限責任的規(guī)定股東以出資額為限對公司債務負責。但是實際上這樣的一個公司法上的定律在實踐當中屢屢被突破。實際上當我們以一個高負債的企業(yè)的角度去看待股東義務的時候，你會發(fā)現(xiàn)它并不是有限責任，它以各種各樣的方法最后被連帶的要連帶的承擔公司債務了，就像我剛才所說的。在某種程度上這樣的一個擊破了有限責任的以往的實踐做法在某種程

34、度上替代了破產(chǎn)法的功能，那新的司法解釋在這個問題上有了一個我覺得更清晰的價值觀，就是有限責任是個度，如果這個度被擊穿了，如果有限責任這個制度被揭穿了，大家可以想想它的后果有多嚴重。什么叫嚴重呢？嚴重的意思就是說，如果我們講有限公司，公司法在司法解釋當中我們沒有去刻意的區(qū)分有限公司和股份公司。如果是一家部分股份公司甚至已經(jīng)上市的股份公司，某個股東欠繳了出資以后你要不要公眾替他填補，要不要公眾去讓他承擔連帶責任？如果是這樣的話，誰還敢買股票

35、？誰還敢再投資？誰還敢投了資不做管理人？所以擊破了有限責任這樣一個制度的話，實際上也就擊破了有限責任制度。給當今</p><p>　　第三個進步呢或者第三個很重要的特點，就是說我想來想去這個詞原來講仇恨，我覺得不是很好。我現(xiàn)在改了一個名字叫理性司法。就是債權(quán)人、債務人也都不是壞東西，也未必都是好東西。但是非要站在某一個人的角度非要說債權(quán)人就一定要得到維護，你要腦子里始終裝著這么一個思想的話，那我覺得跟我們市場經(jīng)濟

36、體制不合。市場經(jīng)濟本身強調(diào)的是配置和風險，你要對自己的行為負責，那你債權(quán)被損害了，是不是因為欠繳。法律上有一個非常大的問題，我們雖然在那么多的案件當中把公司股東追加進來 ，那我們實際上在法律上要問的問題是這樣的問題，這個股東欠繳出資和債權(quán)人利益受損害之間有什么關(guān)系呢？可能一點關(guān)系都沒有，可是 我們在觀念當中非要認為欠繳出資損害了債權(quán)人利益，這個事情呢莫名其妙。你比如說我是個放貸者，我是個銀行，我甚至知道你有股東欠繳出資的問題，但是有很好

37、的第三人擔保又怎么樣呢。當債務人不履行債務的時候我執(zhí)行擔保物就行了，我的債權(quán)全部實現(xiàn)了，我管你欠不欠繳出資呢。所以債權(quán)本身受損或者不受損這件事情跟我們所說的你出資不出資這個事情沒什么關(guān)系，或者說通常情況下是沒有當然的關(guān)系的。那么在這種情況下你為什么非要把人家追加進來呢。僅僅是因</p><p>　　所以呢 所以在這一點上我覺得司法解釋第43條講了一個基本的精神 ，是這一段東西的一個基本精神就是你股東如果你沒有履行

38、出資義務，那么任何公司的其他的股東和公司都有權(quán)利要求你全面履行出資義務，在這個意義上來講它就對了。所以可能很多人不會去講司法解釋第13條的規(guī)定，我倒覺得13條特別有意義。因為它在真正構(gòu)造起來一種法律關(guān)系上的概念，當然你也可以說它是新的公司法28條第二款的一個重新描述，但是無論如何在這樣的一個特定的司法解釋當中從新講了這句話，或者以另外的一個語言結(jié)構(gòu)去描述了同樣的事情。它的意義與眾不同。所以我覺得在這一點上來講，我是非常鼓勵司法解釋所確立

39、起來的這樣幾個基本的思想。所以就叫澄清誤會 ，事情的本源是這么回事，這是第二個問題。</p><p>　　第三個問題是現(xiàn)物出資的問題。</p><p>　　為什么要講現(xiàn)物出資的問題？大家去看司法解釋的時候千萬不要去懷著它是前后匹配的這么一個司法解釋，你要是懷著這個想法的話你沒法讀這些。我們把它叫做案例匯編式的司法解釋。司法解釋的特點就是說出了問題我給你解釋一條，出了問題我給你解釋一條，然后

40、把所有的這些條都累加到一起。當然有一個邏輯結(jié)構(gòu)，但是這個邏輯結(jié)構(gòu)不是完整的結(jié)構(gòu)，它一定會丟失很多東西。在整個出資領(lǐng)域當中在出資的問題上，實際上我們從理論上講，有兩種出資方式，一種叫做貨幣出資，一種叫非貨幣出資。非貨幣出資又稱現(xiàn)物出資，現(xiàn)物出資是學者用的概念，非貨幣出資是我們制定法上的概念。實際上發(fā)生糾紛的難易度不一樣。你比如說貨幣出資很簡單它值多少錢，你存他帳戶里面很簡單吧。你是不是把錢又拿走了這個事情很簡單吧，這不用再寫了。所以原則上

41、來講，司法解釋在這個領(lǐng)域當中這是最容易認定，大家不會產(chǎn)生偏差和旁的解釋的。所以司法解釋對于這個問題原則上不做過多的專門觸及而貨幣出資以外的非貨幣出資，確實實踐當中問題最集中的領(lǐng)域。所以司法解釋要解決的就是實踐當中暴露出問題最多的那樣的一些現(xiàn)物出資方面的問題，而且還不是全部的現(xiàn)物出資。所以我希望大家在讀這個司法解釋的時候能夠</p><p>　　第一個是劃撥土地使用權(quán)設定權(quán)利負擔的土地使用權(quán)出資。第二是土地使用權(quán)、

42、房屋、 知識產(chǎn)權(quán)。第三個問題是股權(quán)。土地有兩種情況或者最典型的兩種情況，我們不說農(nóng)民的土地，我們就說城市里的土地，一類是劃撥地，一類是出讓地。你劃撥地問題是沒有進入市場流通的沒有進入市場轉(zhuǎn)讓的你是不可以隨便買賣的，說我們?nèi)嗣翊髮W這塊地一定是劃撥地，你說我想把賣給一家企業(yè)，對不起征收征用招拍掛。所以它是也一個招拍掛和土地從劃撥地變成出讓地的一個強行法的一個程序問題。而如果你這塊地本身就是商品化了的一個地，就是一個通過出讓的方式而取得土地使

43、用權(quán)的地，那么理論上講買賣是不受限制的。所以它一定要把這兩個東西做區(qū)分因為它在中國的實證法當中是有意義的，到別的國家可能沒有意義，別的國家說我們國家沒有劃撥地這個說法，我們這地都是英王的或者英國女皇的，所以呢你們買賣都一樣反正土地的品性都是一樣的。中國法不一樣，中國法有各種劃分的地。所以它一定要把這個斷開所以可能大家讀這個司法解釋的時候有時候你會覺得干嘛非要把這個東西列出來，實際上是因為現(xiàn)有的土地管理制度而迫使我們不得不把劃撥地的問題當

44、做一個很另類化的單獨的問題提出來，所以第一個呢就是</p><p>　　對于只轉(zhuǎn)移了權(quán)利但沒有轉(zhuǎn)移占有的話怎么辦？這個事司法解釋沒管。司法解釋不管有好多原因。一個原因是說我們當時起草的時候還沒有形成這么清晰的邏輯，因為我們對于法律的評價是建立在它有的邏輯結(jié)構(gòu)下去討論的，所以我們還不知道它最終建立起來的那個邏輯的時候 就不知道這個邏輯會存在什么錯誤，所以這一塊沒寫。我們當時也沒有任何人提問題。但是從另外一個角度來說

45、不寫也可以理解，當這個土地劃撥地已經(jīng)成為一個公司的財產(chǎn)的時候，而它的實際占有還在股東的控制之下，那剩下的問題很簡單了。公司找股東要不就好了，你把它交給我轉(zhuǎn)移占有就完了。所以它可以不用公司法上的東西去做的。但是在某種程度上來講你也可以說權(quán)利給你了，使用還放在股東手里面，這個難道就純?nèi)皇且粋€騰退侵權(quán)的問題，而不是涉及到公司出資義務的問題。你要細究的話，你也會覺得這里面還有點問題。但是這一類情況 就是轉(zhuǎn)移了權(quán)利但是沒有轉(zhuǎn)移占有的，現(xiàn)在司法解釋

46、沒解決它。第一類就是劃撥地的問題，第二類是那些可以轉(zhuǎn)讓的土地權(quán)利。也就是我們所說的一般出讓地、房屋、知識產(chǎn)權(quán)，包括這么三類。 </p><p>　　房屋是所有權(quán)的概念，它已經(jīng)是沒有像我們剛才劃撥地那樣那種制度性的約束了，知識產(chǎn)權(quán)大家也可以進行買賣和交易了，所以它是類似于不動產(chǎn)吧，但是又包括了知識產(chǎn)權(quán)。但是不受轉(zhuǎn)移限制的，理論上講可以自由轉(zhuǎn)讓的這樣的一個一部分財產(chǎn)，那么對于這一部分現(xiàn)行的司法解釋的一個理解的方法就是

47、說還是這樣，股東拿了一個出讓的土地，通過招拍掛拿到了出讓的土地，承諾把它交給公司去做驗資，然后我把土地的這是一個房屋或者是出讓的土地交給公司用了，是卻沒有辦理過戶登記。這種情況下法院是明確的規(guī)定的說法就是說我給你規(guī)定個期限，你去補辦吧。它的后果跟前一種情況不一樣，如果你補辦不成的話怎么辦？你不享有股東權(quán)利 。你不享有股東權(quán)利這個話是什么意思？挺復雜的一件事，一會兒我們講到第四個問題的時候我們再去說這個吧。你不享有股東權(quán)利，兩種不同的司法

48、對策。前者采取我司法無能我解決不了這事后者我有辦法。我讓你補辦你自己再不去辦，因為法院也不可能強迫著你去辦，因為辦任何土地的過戶得提供相關(guān)的文件，如果你不提供相關(guān)的文件沒辦法了，那我們只有一個辦法，我用公司法上這么一個紀律去卡你，你不享有股東權(quán)利。所以這是兩類完全不同的東西了，這是第二個問題</p><p>　　第三種情況就是股權(quán)出資。實際上股權(quán)出資我們原來公司法起草的時候就已經(jīng)考慮過了。公司法起草的時候?qū)嶋H上是

49、開了一個很大的口子，就是對于什么東西可以出資的問題我們開了一個很大的口子。當時我們是用排除法說哪些東西不能出資，哪些東西可以基本出資，我們用了一個概述法和一個排除法的方法。比如說依法可以轉(zhuǎn)讓的，沒有設定抵押或者權(quán)利限制的有貨幣價值的你都可以出資，然后也擔心這句話太大了，比如說以前我就說肖像能出資嗎？這個事就不好弄。肖像是說肖像人身權(quán)，那人身權(quán)民法通則里當時規(guī)定的以贏利為目的 侵犯他人肖像權(quán)承擔賠償責任。他說我以侵犯肖像的損害賠償權(quán)為出資

50、標的行不行，那就沒辦法討論了，咱們還得除外把一些不適于出資的那些東西做了除外，股權(quán)既沒明確的說行，也沒有說不行。但是在理解這個公司法原意的時候，股權(quán)沒有問題可以出資。但是最高法院在解釋這個股權(quán)出資的時候，就針對這樣的一種狀況。我不覺得它們有太大的實際意義，但是它們單獨列了一個股權(quán)出資的問題，總的來說是允許股權(quán)出資的，實際上在中國社會里面股權(quán)出資的情況多了，你只要涉及到企業(yè)并購的問題，嚴格的說就是股權(quán)出資，你根本逃不掉這個概念。你還非要把

51、這個股權(quán)跟別的東西</p><p>　　最后一個問題法律責任的問題。</p><p>　　法律責任的問題我想可能有這么三個或者四個小問題在里面需要給大家講到的。法律責任的問題實際只是那些因之下的果，有這么三個問題我覺得是跟我的想法特別吻合的一些東西，而且當時我是力主了其中的一些東西，但是其中也有一部分未能實現(xiàn)的想法，但是我把這個總結(jié)一下對于這種欠繳出資的行為，除了我們剛才在前面偶爾提到的像

52、補辦有關(guān)的手續(xù)這樣的一些救濟措施之外，最重要的問題就是你將會承擔什么結(jié)果的問題，最重要的就是你承擔什么樣的公司法上的效果的問題。這個司法解釋我個人覺得三個方面的創(chuàng)造都寫在這里面了，我是特別贊同。雖然我覺得還不滿意但是總的基調(diào)上我是特別贊同的三個創(chuàng)造。</p><p>　　第一個創(chuàng)造，董事責任。這個我覺得從觀念上講是個偉大的不得了的想法。但是肯定很多人覺得你這個莫名其妙。但是我們說說這個為什么董事責任寫到這里有價值

53、。與這個董事責任有關(guān)的有兩條或者有兩個條款一個條款呢是13條，一個條款是14條。13條的第三款它做了這么一個規(guī)定它說這個股東在公司增加資本的時候沒有履行或者沒有全面履行出資義務就是增資，增資發(fā)行新股，然后這個股東沒有履行出資義務，依照本條第一款或者第二款提起訴訟的原告，那就是另外的一個股東了，就告你，你這個股東怎樣沒有繳付出資啊，就是股東告請求依照本條第一款或第二款的提起訴訟的原告請求未盡公司法第148條第一款規(guī)定義務而使出資未繳足的董

54、事、高級管理人員承擔相應責任的人民法院應當予以支持。董事、高管人員承擔責任以后有權(quán)向股東進行追償。董事是有忠實義務的，董事是有勤勉義務的，你要違反了忠實和勤勉義務的話你也要承擔連帶責任，承擔了責任以后你再找欠繳出資人去要錢去，以前從來沒有過的一個想法出來了，這是第13條 第14條針對抽逃而寫的，股東抽逃出資股東就通過我們剛才所說的辦法把資金又抽逃走了，公司或其他股東請求其向公司返還出資本息協(xié)助抽逃出資的其他股東董</p>

55、<p>　　第二個創(chuàng)造就是股東權(quán)力的限制。就是從責任或者救濟措施的角度來說第二條就是股東權(quán)力的限制。在司法解釋起草過程中我們對于不履行出資義務的行為依舊懷著兩種心態(tài)。一種心態(tài)我們認為這種行為太糟糕了，一定要管得住，否則的話還有會殃及別人。第二呢，怎么管？管不住，實際上我們處理這一塊處理了那么多年了，最后你發(fā)現(xiàn)不出資，不履行出資義務的情況屢屢發(fā)生，所以兩難之下，當時我就提了一個主張包括我在2008年寫這篇文章的時候，我也提了這樣

56、一個意見就是說，如果我們認為一個權(quán)利是換來的，如果我們是以這樣的一個邏輯去理解權(quán)利的成因的話，那我說我沒出錢，你要不要權(quán)利。沒出錢你要不要權(quán)利？這是一個我覺得最根本的地方在這兒。當這個觀念在我腦子里裝下來以后我就有另外一些法律概念在影響著我，當時最早最極端的一些人說你如果不履行出資義務，讓你履行你還不履行，你欠繳出資的話我就給你，我們更極端的做法就是，我除名。那個時候就叫除名，除名當然好了。除名一除干凈就好了。當時我是反對除名的，我是覺

57、得，這要通過立法，而不是通過司法解決去除名的問題。司法解釋是不可以剝奪人家的權(quán)利的，但是司法解釋是可以限制人家的權(quán)利的。這就是一個法律的適用的</p><p>　　除名這個事我們是用行政程序來解決，而行政法當中又沒有這個程序就是說你只要提供了相關(guān)的文件，政府機關(guān)覺得這個事確實沒有消息那得了？它也沒有經(jīng)過訴訟程序，沒有一個聽證程序，然后就說我行政機關(guān)就有這么大的權(quán)力做這個事 ，那個時候就有點過分了，那個除名就有點過

58、分了。后來大家就不斷的在討論除名對于保護公司利益的作用，公司法當中也有人討論過，包括我們自己的同學寫了很多關(guān)于除名方面的文章，都涉及到這個問題。現(xiàn)在司法解釋把它寫進去了在這一點上來講，我覺得是一個創(chuàng)造。這個創(chuàng)造的問題在于這個事立法不解決，通過司法解釋來解決，當或不當這個事我是覺得太嚴重的一個問題了，我覺得法院無論如何我們講司法解釋可以在某種程度具有創(chuàng)造性，但是你無論如何不能創(chuàng)造到這個程度，創(chuàng)造到這個程度你已經(jīng)替代了立法。當然也可以中國社

59、會的進步，就在于大家都不守規(guī)矩，然后才逼著最后的法院往前走一步。下次修改公司法的時候你再不寫進去，最高法院跟你著急。施行了好幾年了，沒毛病你干脆就寫進去吧。所以逼著你法律就綁架我們的立法者，把我們的立法者綁架了你再不寫就不行了。因為司法解釋出臺之前要經(jīng)過人大法工委同意的，我們國家司法解釋可不是像我們的法律文</p><p>　　最后一個這就是我們講的與出資問題有關(guān)的一個三種措施包括我們所說的董事責任，毫無疑問是創(chuàng)

60、造。但是它仍然是法律解釋而產(chǎn)生出來的，我相信董事責任這個事情，雖然是創(chuàng)造 ，但是是從現(xiàn)有的理論當中和現(xiàn)有的規(guī)定當中可以解釋出來的 ，限制股東權(quán)利是從現(xiàn)在的公司法規(guī)范當中可以解釋出來的。唯一不能解釋出來的就是除名。所以說冒進了，冒的好，以后再說。 </p><p>　　這是我講的三種救濟措施也好或者法律責任也好 ，所以了當我們把這個問題說到這樣一個程度的時候，我相信關(guān)于出資問題的一個大致輪廓，我們現(xiàn)行法的一個司法解

61、釋一個大致輪廓就是呈現(xiàn)了這么一種構(gòu)架在里面，所以我說它也很強的進步性。進步性就體現(xiàn)在它把不同公司之間的關(guān)系問題理了一下理清楚了。不會說一個不出資的股東，因為沒有出資而要對公司的債權(quán)負那么殘酷的責任，它認為這是一個鏈條，股東是股東，公司是公司 ，債權(quán)人是債權(quán)人，公司的董事是公司的董事，它們之間承擔責任的時候有了一些特殊的條件或者是構(gòu)成要件。那么因此我覺得它是一個基本講道理的法律，但是從更嚴格的角度來說可能有些地方做的不妥，包括用詞是不是很

62、妥貼，包括創(chuàng)造力是不是過強，包括有些事情來講是不是還可以再擴張，有一些問題該說的還沒有說到。如果它不是搞一個司法解釋，搞成29個司法解釋又怎么樣呢？一條搞一個批復，一共出29個批復，你也不會說嗎？所以我覺得它只是把29個個案的批復把它累計在一起變成了一個司法解釋的整體，叫做公司法司法解釋三。所以我覺得還是在這一點上確實也不能夠太過苛刻的去理解和解釋這個東西。我想說出資義務的問題呢，大體上從我總結(jié)過來的一個情況</p>&l