我國刑法的屬地管轄原則與法條關系的關系的研究

1、<p>　　我國刑法的屬地管轄原則與法條關系的關系</p><p>　　長期以來，我國刑法理論界對于我國刑法典第6條第1款規(guī)定的“凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法”的理解存在普遍的錯誤。錯誤的根源是對刑法條文僅僅從字面的層面進行解讀而不顧法律整體的邏輯性，錯誤的表現(xiàn)是混淆了刑法管轄權與刑法的法條關系的關系。這種錯誤具體表現(xiàn)在關于本條中“除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法

2、”的理解，大致有以下幾種：</p><p>　　其一，認為“法律有特別規(guī)定的”例外的情況包括：(1)享有外交特權和豁免權的外國人在我國領域內犯罪的，不適用我國刑法。(2)發(fā)生在香港、澳門特別行政區(qū)的犯罪，不適用全國性刑法。(3)刑法典公布后又制定的特別刑法規(guī)定的犯罪。(4)民族自治地方的變通性規(guī)定所規(guī)定的犯罪。</p><p>　　其二，認為“法律有特別規(guī)定的”例外的情況仍然包括以上四種情

3、況，但是進一步明確這些例外的情況是指不適用刑法典的情況，屬于刑法典適用的例外。</p><p>　　其三，將例外的情況分為不適用中國刑法(享有外交特權和豁免權的外國人在我國領域內犯罪的)、不適用全國性刑法(發(fā)生在香港、澳門特別行政區(qū)的犯罪)和不適用刑法典(特別刑法和民族自治地方的變通性規(guī)定)。</p><p>　　本人認為，上述幾種理解均是錯誤的。</p><p>

4、　　首先，刑法典第6條第1款規(guī)定刑法管轄權是對中國刑事管轄權的原則性規(guī)定，并不是專門對刑法典適用的規(guī)定，它既對刑法法典具有約束力，對特別刑法、民族自治地方的變通性規(guī)定仍然具有約束力。因此，本條所稱的“本法“并不是專指刑法典，而是指我國所有的全國性刑法規(guī)范，既包括刑法典，也包括特別刑法規(guī)范，亦既無論是刑法典還是特別刑法，均適用我國刑法典關于屬地原則的規(guī)定，沒有例外。</p><p>　　從立法方式的結構上來看，我國

5、的刑法包括刑法典和特別刑法規(guī)范，在適用時就存在普通法與特別法的關系。所謂普通法是指在一般情況下普遍適用的刑法規(guī)范。特別法是指針對普遍刑法規(guī)范所規(guī)定的同一事項，根據(jù)特殊情況作出的、內容與普通法相異的刑法規(guī)范。這種使用兩個以上的條文對同一事項作出不同規(guī)定的情況，在法理上稱為法條競合。從立法意圖上看，既然刑法已經規(guī)定具有普遍適用的規(guī)范，立法者又例外作出規(guī)定，就應當在適用是優(yōu)先適用，否則，立法者作出的例外規(guī)定就失去了意義。</p>

6、<p>　　根據(jù)競合的不同情況，我們可以把競合關系分為總則規(guī)范的競合與分則規(guī)范的競合。</p><p>　　總則規(guī)范的競合是指刑法典總則規(guī)定的內容，在刑法分則規(guī)范或者特別刑法規(guī)范中又有特別規(guī)定的情形。例如，我國刑法總則規(guī)定了教唆犯，刑法分則又規(guī)定了傳授犯罪方法罪，行為人的行為在構成了傳授犯罪方法罪的同時，就不再適用教唆犯的規(guī)定。再如我國刑法總則規(guī)定了緩刑制度，在分則中又對軍人規(guī)定了戰(zhàn)時緩刑制度，行為人

7、符合戰(zhàn)時緩刑適用條件時，就不再適用一般緩刑。除了刑法分則規(guī)范對刑法總則作出特別規(guī)定外，特別刑法規(guī)范也會作出與刑法總則規(guī)定不同的內容。我國刑法典第101條規(guī)定：“本法總則適用于其他有刑法規(guī)定的法律，但是其他法律有特別規(guī)定的除外?！边@一規(guī)定，也確定了此類競合關系的法條適用規(guī)則。</p><p>　　分則規(guī)范競合是指兩個以上的刑法分則規(guī)范對同一事項作出了不同規(guī)定的情形，這在刑法分則規(guī)范里是大量存在的。比如：刑法典第26

8、6規(guī)定了詐騙罪，在破壞社會主義市場經濟秩序罪中又規(guī)定了合同詐騙罪和若干金融詐騙犯罪，從法條關系上看，詐騙罪是普遍適用的規(guī)范，是普通法;而合同詐騙罪和一系列的金融詐騙罪均是特殊情況下適用的規(guī)范，是特別法。在分則規(guī)范發(fā)生競合的，如何適用法條，理論上尚有很大的爭論，多數(shù)人認為可以適用兩個規(guī)則即：特別法優(yōu)于普通法、重法優(yōu)于輕法;也有人認為只適用特別法優(yōu)于普通法的規(guī)則。我們認為，從立法意圖上分析，分則條文的競合，仍然應當堅持特別法優(yōu)于普通法的規(guī)則

9、適用法條，而不能適用重法優(yōu)于輕法的規(guī)則適用法條。</p><p>　　因此，特別刑法的規(guī)定，不能成為我國刑法屬地管轄的例外，它們的適用仍然受到我國刑事管轄權的約束。</p><p>　　其次，“法律有特別規(guī)定”的含義，主要是指以下兩種情況：</p><p>　　第一，享有外交特權和豁免權的外國人在我國領域內犯罪的，不適用我國刑法。我國刑法典第11條規(guī)定：“享有外交特

10、權和豁免權的外國人的刑事責任，通過外交途徑解決”。</p><p>　　第二，在香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)內發(fā)生的部分犯罪行為。根據(jù)香港基本法、澳門基本法的規(guī)定，全國性的刑法不能全部在兩個特別行政區(qū)適用，兩個特別行政區(qū)具有最高的刑事立法權和最高的刑事司法權，兩個特別行政區(qū)均有自己的刑法。</p><p>　　但是，在實踐上，雖然兩個特別行政區(qū)具有最高的刑事立法和司法權，全國性的刑法仍然

11、存在對發(fā)生在兩個特別行政區(qū)的犯罪行為適用的可能性。例如，對于內地機構派駐兩個特別行政區(qū)的人員利用職務實施的犯罪行為，仍然適用全國性的刑法由內地的司法機關進行懲罰。</p><p>　　對于臺灣地區(qū)，由于我國目前并無法律規(guī)定其例外的內容，因此，在法理層面上，該地區(qū)的犯罪仍然應當以全國性刑法予以判斷，全國性刑法仍然能夠適用于臺灣地區(qū)。</p><p>　　“一國兩制三法系四法域”語境下中國死刑

12、廢止前景展望</p><p>　　關鍵詞: 四法域 死刑 沖突 廢止 前景</p><p>　　內容提要: 如果采用“一國兩制三法系四法域”的說法，那么大陸、臺灣、香港、澳門四個法域之間在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，從一個中國的死刑廢止前景看，這種沖突不僅不會成為廢止或者限制死刑的障礙，反而會成為一種促進。在“一國兩制三法系四法域”的語境下，中國已經是一個部分廢止了死刑并正在努

13、力限制死刑的國家。從兩岸四地互動影響、多民族文化交融、國際國內交流促進的趨勢看，盡管中國的死刑改革之路會困難重重，但中國廢止死刑的前景是非常樂觀的。</p><p><b>　　一、簡要回顧</b></p><p>　　為了參加2002年4月29日至30日在澳門舉行的“區(qū)際刑事司法協(xié)助法律研討會”，筆者曾經在匆忙之中撰寫了一篇短文，題為“大陸與港澳地區(qū)死刑政策沖突評析

14、”。文章認為，中國對回歸后的香港、澳門實行“一國兩制”的政策，香港澳門的法律制度基本得以延續(xù)，形成“一國兩制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通過立法廢除了死刑;澳門原來所一直沿用的1886年《葡萄牙刑法典》即不設死刑，1995年11月14日頒布、1996年1月1日生效施行的《澳門刑法典》明令廢除死刑;中國大陸雖然堅持“少殺慎殺”的政策，但其新舊刑法中均設置了死刑罪名且在實踐中一直適用死刑，由此形成了大陸與港澳地區(qū)在死刑政策

15、上的嚴重沖突。這種沖突由于香港澳門的相繼回歸、“一國兩制”的貫徹實施、大陸與港澳地區(qū)的法律交往日趨頻繁而變得更加明顯。文章認為，這種沖突既表現(xiàn)于法律層面，如對這類案件的管轄標準是采屬地主義(行為地主義或屬地管轄原則)、屬人主義(或屬人管轄原則)還是采用保護管轄原則;同時也表現(xiàn)于政治和文化層面，如人權保護、對被告人的人道主義待遇等問題。其核心問題為“死刑不引渡(或不移交)、不協(xié)助原則”是否應該或可以在我國內地</p><

16、;p>　　對于筆者這種過于天真的理想主義，當時就有了不同的觀點。有學者認為，如果內地管轄的刑事案件可能對被告人判處死刑時，香港、澳門的司法機關是否應當提供司法協(xié)助，應當分別不同情況處理：第一，內地司法機關對于內地居民在內地實施的犯罪進行管轄，即使可能判處死刑，香港、澳門的司法機關都應當根據(jù)請求提供協(xié)助。第二，內地司法機關對內地居民在香港或澳門實施的犯罪進行管轄時，如果被告人可能被判處死刑，香港、澳門的司法機關是否提供司法協(xié)助，應當

17、由香港、澳門司法機關自行決定。第三，內地司法機關對香港、澳門居民在內地實施的犯罪進行管轄，即使其犯罪可能被判處死刑，香港、澳門的司法機關也應當提供協(xié)助。第四，對于內地、香港或澳門都有管轄權的跨境犯罪或者多地犯罪，應當根據(jù)可能被判處死刑的犯罪行為在哪個法域實施的來決定是否提供協(xié)助?？傊鲝垼佬滩粦蔀椴煌ㄓ蛑g進行刑事司法協(xié)助(如偵查協(xié)助、審判協(xié)助和執(zhí)行協(xié)助)的障礙。</p><p><b>　　二、

18、目前形勢</b></p><p>　　距離上次的會議和文章，七年多時間過去了，廢除死刑的香港、澳門地區(qū)犯罪率尤其是惡性犯罪率并沒有明顯上升，社會治安穩(wěn)定，由此可以推論，死刑的威懾效應再一次沒有得到證明，香港澳門也并沒有因為廢除死刑而成為內地犯罪分子的天堂。原先預言的大陸與港澳地區(qū)在死刑政策上的沖突，似乎也沒有因為“一國兩制”的深入貫徹實施、大陸與港澳地區(qū)的法律交往日趨頻繁而變得更加明顯。對此，我們的分

19、析是，關鍵在于大陸的死刑政策和司法實踐發(fā)生了重大變化。</p><p>　　新中國成立后，根據(jù)毛澤東的“殺人要少，但決不廢除死刑”、“必須堅持少殺，嚴禁亂殺”的死刑思想 [1]，大陸奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年頒行的《刑法》和《刑事訴訟法》從實體與程序兩個方面對死刑進行了限制。但是在隨后的犯罪上升勢態(tài)的壓力下，大陸《刑法》逐漸增加了一系列的死罪，死刑適用的程序也有所放寬，一度使人們對大陸限制死刑的

20、政策產生懷疑。1997年《刑法》修訂時堅持了限制死刑的政策，取消了對某些財產性犯罪的死刑，但總體而言，就目前和一個較遠的未來看，大陸保有死刑的政策基本不變。 [2]然而事物總是發(fā)展變化的。在改革開放政策的推動下，隨著國家經濟政治社會文化各項事業(yè)的飛速發(fā)展，大陸的死刑制度也面臨著深刻的變革。自2004年底以來，寬嚴相濟的刑事政策開始發(fā)揮巨大的作用，使得保留死刑但是嚴格限制死刑適用的政策得以進一步明確;2007年1月1日死刑核準權回歸最高人

21、民法院不僅統(tǒng)一了死刑適用的標準，而且使死刑判決和執(zhí)行的數(shù)量大為下降;而2004年3月憲法修正案所增加的“國家尊重和保障人權”的規(guī)定，2006年10月11日中國共產黨第十六屆中央委員會第六次全體會議通過的《中共中央關于構建</p><p>　　但是，大陸和港澳地區(qū)死刑政策、立法和司法的實際沖突是客觀存在的。按照大陸《刑法》即《中華人民共和國刑法》關于管轄權的規(guī)定和香港澳門基本法的規(guī)定，大陸《刑法》不適用于香港澳門

22、[3]。由此形成刑法管轄中的三個不同的“法域”(即大陸、香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū))，由于其死刑有無之差，導致三法域之間跨區(qū)域刑事案件(特別是依照大陸《刑法》可能判處死刑的案件)的管轄沖突，其核心問題可以簡化為“死刑不引渡(或不移交、不協(xié)助)原則是否應該或可以在大陸與香港澳門之間的區(qū)際刑事司法協(xié)助的安排中加以明確。</p><p>　　而隨著臺海兩岸形勢的好轉，祖國統(tǒng)一的前景似乎明朗了許多。一旦這一目標實現(xiàn)，

23、一國兩制的政治模式也將擴展到臺灣，“一國兩制三法系四法域”的說法也一下子變得熱門。我們認為，其中的“一國兩制”已無爭議，但“三法系四法域”的說法仍然是需要斟酌推敲的。 [4]話雖如此，一個不容回避的現(xiàn)實是，隨著臺灣的可能回歸，在死刑的問題上，中國的情形無疑是更加復雜了。</p><p>　　臺灣是中國領土不可分割的重要組成部分。在一國兩制條件下，臺灣地區(qū)法律(包括刑事法律)也是中國法律體系中不可忽視的有機組成部分

24、。臺灣地區(qū)的現(xiàn)行《刑法典》系南京民國政府于1935年制定頒布的《中華民國刑法》。1949年，國民黨兵敗大陸、退守臺灣后，臺灣當局一直沿襲適用該《刑法典》。50多年來，該《刑法典》雖經10余次修訂，但死刑作為最基本、最主要的主刑之一種(“中華民國刑法”第33條主刑之種類)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存廢聲中，臺灣地區(qū)也深受影響而無法置身其外。在有關死刑的問題上，臺灣民眾與大陸民眾同樣都浸淫在“治亂世，用重典”的傳統(tǒng)觀念中。

25、因此，雖然早期曾有廢除死刑的主張，但倡導者均會遭到社會輿論的嚴厲批判。臺灣在早些年判處死刑的人數(shù)也相當?shù)亩?，曾經有過一年執(zhí)行死刑的人數(shù)高達一百多人的記錄。后來司法單位修正了崇尚死刑的觀念，采用了“慎殺”的態(tài)度，并由于修改刑法大量減少唯一死刑，近幾年執(zhí)行死刑的人數(shù)已明顯下降。依照臺灣地區(qū)司法行政機關的統(tǒng)計：1999年全臺灣執(zhí)行死刑24人，2000年減為17人，2001年又減為10人，2002年再減為9人，2003年更減為7人，到200&l

26、t;/p><p>　　由此可見，在“一國兩制三法系四法域”的構想中，香港澳門已經成為“死刑天堂”，而海峽兩岸的大陸與臺灣仍然保留并適用著死刑。當然，比較以后也會發(fā)現(xiàn)，海峽兩岸的死刑制度也有較多的區(qū)別：</p><p>　　臺灣地區(qū)的現(xiàn)行《刑法》及單行《刑法》中共有死刑罪名160個，其中絕對死刑65種，相對死刑95種。海峽兩岸方面的死刑規(guī)定的罪名共同點在于危害國家安全犯罪、侵害國民的憲法及法律之

27、權利犯罪、經濟犯罪。其不同點在于：</p><p>　　1.大陸刑法基本上沒有普通刑法典和特別刑法同時對某一犯罪規(guī)定死刑。但是臺灣地區(qū)《刑法》不同，如第347條第1項之意圖勒贖而擄人者，則死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2項因而致人于死或重傷者，處死刑或無期徒刑。第348條(擄人勒贖罪之結合犯)規(guī)定：犯前條第1項之罪而故意殺被害人者，處死刑。犯前條第1項之罪而對被害人強制性交者，處死刑或無期徒刑?？墒窃凇稇?/p>

28、治盜匪條例》中又規(guī)定第2條又有死刑。因此，臺灣地區(qū)目前有一位法官認為臺灣現(xiàn)行的《懲治盜匪條例》已于大陸時期廢除了，為何還可以使用該條例，明顯違法，遂申請“大法官會議解釋”而暫時停止適用。</p><p>　　2.大陸刑法對經濟犯罪和侵害他人的財產犯罪規(guī)定的死刑較多，例如：大陸現(xiàn)行《刑法》第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”共有11條罪名;第四章之“侵害財產罪”共有14條罪名;第八章“貪污賄賂罪”，共有15條，均規(guī)

29、定有死刑。而在臺灣地區(qū)的刑法里并沒有規(guī)定，但是依“貪污治罰條例”第4條之規(guī)定，有下列情形之一(1.盜賣、侵占或竊取公用器材、財物者。2.盜賣、侵占或竊取公糧者。3.藉勢或藉端勒索、勒征、強占或強募財物者。4.建筑或經辦公用工程、或購辦公用品、物品，浮報價額數(shù)量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用馬匹、馱獸、船艇、舟車或航空器裝運違禁物品或漏稅物品者。6.對違背職務之行為，要求期約或收受賄賂，或其他不正利益者)者，處死刑、無期徒刑或十

30、年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十萬元以下罰金。由上述可見，海峽兩岸對于死刑的執(zhí)行在經濟及財產方面觀念上有很大的差異。</p><p>　　臺灣地區(qū)的刑法學者也有死刑存廢之爭，惟大部分學者贊成廢除，但是大部分民眾基于治安日益敗壞，不贊成廢除死刑，因此，臺灣當局在眾怒難犯之下，不敢貿然廢除死刑。 [6]</p><p>　　雖然兩岸都有死刑，而且存在死刑合作的事實 [7]，但是毋庸諱言，近年

31、來，臺灣地區(qū)的死刑立法和司法改革已經明顯走在了大陸的前面。</p><p><b>　　三、未來展望</b></p><p>　　1.如何看待港澳的死刑天堂</p><p>　　在海峽兩岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳門廢止死刑已逾十年，無疑成為“死刑天堂”。死刑天堂意味著，死刑(對于一切犯罪，在任何時期)已經被立法徹底廢止，而且也無可能被

32、恢復;不僅香港澳門的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中國公民、外國人也可能因為死刑犯不引渡(不移交、不協(xié)助)原則而免于一死?！爸腥A人民共和國特別行政區(qū)”成為“無死刑區(qū)”，其意義是多重的：對于本地居民的意義自不待言;而對于全中國而言，這標志著中國的死刑廢止事業(yè)取得了局部性的勝利。香港澳門的實踐也再一次證明了死刑的無益，證明了中華文化背景下廢除死刑的可行。</p><p>　　大陸與香港澳門在死刑政策與制度上

33、的沖突是一國兩制框架下的法律沖突，尤其表現(xiàn)為跨區(qū)域的死刑案件管轄的沖突，例如多年前的張子強案件、李育輝案件等的管轄問題。它不同于國與國之間的法律沖突，因為這種沖突具有“內國性”，但同時又具有一定意義上的“涉外性” [8]，因為港澳分別與某些國家簽署有“引渡協(xié)議”，內中已經明確了“死刑不引渡原則” [9]。如果香港澳門在涉及死刑的案件上的態(tài)度因為大陸或其他國家而有區(qū)別對待，也可能遭到外部社會的批評。</p><p>

34、;　　這種沖突既表現(xiàn)在法律層面，如對這類案件的管轄標準是采屬地主義、屬人主義還是采用保護主義，同時也表現(xiàn)在政治和文化層面，如人權保護、對被告人的人道主義待遇等問題。以往對港澳與大陸刑事法律沖突的探討主要圍繞著刑事管轄權等技術問題，而對這些案件的當事人如被告人的權利保護、對被告人是否判處并執(zhí)行死刑所關涉的人權問題、對被害人權利的救濟等考慮不夠，因此對此問題的討論較為簡單。</p><p>　　這種沖突由于其性質的特

35、殊，不僅對中國大陸而且對香港澳門的刑事司法也產生了直接影響，甚至還影響“一國兩制”的具體實施，對中國的國家主權和香港澳門的高度自治也有直接的關系。除了對中國大陸和香港澳門及其相互之間的影響外，這種沖突還具有國際影響。</p><p>　　僅就刑事司法而言，沖突對中國大陸、港澳具有互動性影響。對中國大陸來說，香港澳門的死刑廢除已成既定事實，作為中國領土的一部分，香港澳門在這方面的實踐將為主張在中國大陸廢除死刑的論者

36、提供實證的材料和依據(jù)，有可能影響大陸的死刑政策和死刑制度改革;如果大陸在跨區(qū)域的可能判處死刑的案件管轄上堅持主權原則而排除“死刑不引渡(或不移交、不協(xié)助)”原則的適用，則會影響到香港澳門的司法獨立，影響香港澳門的高度自治。同理，若香港澳門過于強調自己的自治和司法獨立，又會殃及“一國兩制”中的“一國”這一大前提;若香港澳門一味順從“一國”而忽視“兩制”，變相地或“曲線救國”式地假手大陸司法機關對某些案犯判處或執(zhí)行死刑，則有違其法治原則和廢

37、止死刑的政策，也有違“一國兩制”的基本涵義 [10]。</p><p>　　中國大陸與香港澳門在死刑政策上的沖突，對于國際范圍的廢除死刑運動也有著重大的影響。香港澳門與中國大陸有著割不斷的文化淵源，其廢除死刑的實踐也會對國際范圍的死刑存廢之爭提供有說眼力的依據(jù)。這種沖突的妥善解決對于中國大陸、香港澳門的國際聲譽也有很大影響。</p><p>　　如前所述，由于大陸和港澳在死刑政策上的區(qū)別，

38、死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助較之一般刑事案件更為復雜和困難，對此問題的探討也就尤其重要。我們認為，“一國兩制”始終是處理大陸與港澳之間法律沖突所必須遵循的基本原則，要維護國家的主權和領土完整，同時又要切實貫徹港人治港與澳人治澳的方針，充分尊重香港澳門人民就其政治、經濟、社會、法律等制度所作的選擇;同時要體現(xiàn)保護人權的思想。雙方應該在中國的憲法與有關法律和香港澳門基本法、香港澳門現(xiàn)行法律的框架下就死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助作出專門的安排，如

39、在刑事管轄分工上以屬地主義管轄為主，屬人主義管轄為輔(即對大陸和港澳的相互派駐人員的職務犯罪確定由派駐方管轄)。</p><p>　　在涉及大陸與港澳之間移交嫌犯尤其是依照大陸刑法可能判處死刑的嫌犯的情況時，是否要在區(qū)際刑事司法協(xié)助的協(xié)議中明確“死刑不引渡(或不移交)、不協(xié)助”原則，現(xiàn)在大陸與港澳法學界有不同意見。</p><p>　　一種意見是不能在區(qū)際刑事司法協(xié)助協(xié)議中明確該原則。理由

40、是因為這里所涉及的不是國家之間的引渡，而是一國內部的不同區(qū)域之間的案犯移交;其也不符合相互尊重原則 [11]。</p><p>　　我們的意見是，在涉及死刑案件時以屬地主義為主、屬人主義為輔兼采保護主義(必要時考慮犯罪所侵害的法益是港澳的還是大陸的，以此進行區(qū)分，并對港澳居民以特殊保護)，盡量避免或減少死刑的適用。就大陸而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵從屬地主義;如果要移交的是在港澳犯罪的大陸公民，仍

41、從屬地主義。這就意味著排除大陸對其判處或執(zhí)行死刑的可能。如果要移交的是在大陸犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，應該移交;如果要移交的是在大陸犯罪的大陸公民，則予以拒絕。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陸公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陸犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陸犯罪的大陸公民，由港澳司法機關自主決定移交與否。比較麻煩的是外國嫌犯的問題。

42、如某外國公民在中國大陸實施了依照大陸刑法可能被判處死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳門，而該外國恰與香港或澳門簽訂有引渡協(xié)議，在中國主張管轄權的時候，香港澳門應該如何應對?若同意向大陸移交，則有違港澳已經與外國達成的協(xié)議;若加以拒絕，則有冒犯中國主權或管轄權之嫌。我們的意見是，既然</p><p>　　2.如何看待臺灣的死刑改革</p><p>　　大陸與臺灣都在立法上保留了死刑，表面看似乎比較

43、一致。但是實事求是地說，臺灣的死刑政策、死刑立法動向和司法實踐已經明顯領先于大陸。</p><p>　　繼2005年大幅度修正《刑法》并提出“漸進式廢除死刑的目標”后，臺灣的死刑立法與司法改革取得了明顯的進步。據(jù)臺灣《聯(lián)合晚報》報道，新任臺當局法務部門負責人上任后，首要面對的死刑存廢問題目前仍待共識形成。臺法務部門去年曾委托“中研院”研究廢除死刑及替代方案，研究結論建議可采死緩制度、終身監(jiān)禁等替代方案。研究也建議

44、制定“特殊無期徒刑”，將現(xiàn)行無期徒刑的假釋門檻，從現(xiàn)行的20年提高到30年，同時將特殊無期徒刑分成甲、乙兩類，甲種不受減刑、“大赦”影響，至于乙種則可獲假釋。據(jù)臺“中研院”研究報告指出，最近10年有關廢除死刑的民調，不贊成的百分比高達7成，最高為79%，最低也有63%;至于贊成廢除死刑的比率，最高出現(xiàn)于2006年的21%，2000年時贊成比率一度低到9%。 [12]在立法進展遲緩的同時，臺灣的死刑司法進展明顯。從2005年至今，臺灣已有

45、四年沒有執(zhí)行死刑，臺灣“法務部”長期以來堅持逐步廢除死刑的政策，已經采取很多階段性的積極措施，包括將法定唯一死刑之罪修改為相對死刑、提高無期徒刑假釋門檻、并且修正審核死刑案件執(zhí)行實施要點，讓聲請再審、非常上訴或者釋憲的死刑定讞個案暫緩執(zhí)行，以求真正</p><p>　　至于海峽兩岸的死刑合作，因為大陸與臺灣地區(qū)各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。從目前的情形看，臺灣方面對于大陸就臺灣居民因為侵害生命權、販賣毒

46、品等極其嚴重犯罪而判處并執(zhí)行死刑是基本認可的。</p><p>　　而因為兩岸長期分離、臺獨分裂主義活動加劇而導致的相當數(shù)量的“內亂”(“臺灣地區(qū)《刑法》”)、“間諜罪”被判處、執(zhí)行死刑無疑是一種“死刑對抗”，即兩岸以死刑作為表征敵對關系的工具。這固然是犯罪人個人的不幸，難道就不是我們中華民族的悲哀么?因此，兩岸統(tǒng)一不僅是國家民族之大幸，也是減少死罪、削減死刑的有效途徑。</p><p>

47、　　3.“一國兩制三法系四法域”的死刑廢止前景</p><p>　　在中華大一統(tǒng)的愿景中，在中華民族偉大復興的理想中，我們法律人還希望加上中華法系的復興夢——當然不是那個“諸法合體、民刑不分、嚴刑峻罰”的舊中華法系，而是一個先進、文明、發(fā)達、完備的新中華法系!</p><p>　　與此對應的是，在大中華政治共同體中，我們希望廢止死刑。現(xiàn)在不行，就力爭將來;速成不行，就力推漸進;全盤不行，就

48、力取局部;全部犯罪不行，就先廢部分犯罪的死刑。無論從什么意義上講，廢止或者減少死刑都是時代潮流和世界潮流;由此，在“一國兩制三法系四法域”的格局中討論死刑政策立法的協(xié)調、探討死刑的廢止或限制就不只具有中國意義，而且具有時代意義和世界意義。</p><p>　　我們認為，死刑問題既是中國的內政問題，同時也是事關國家形象的國際問題，因為人權的理念使得死刑成為國際社會普遍關注的問題。近年來中國和西班牙、法國等已經全面廢

49、止死刑的歐盟國家簽訂“引渡條約”時均明確規(guī)定了“死刑不引渡”原則，這不僅反映了中國死刑政策的漸變，也折射出中國對待國際社會潮流趨勢的態(tài)度。</p><p>　　死刑的廢止與社會制度無關。從目前的情形看，兩岸四地的死刑狀況與社會制度有一定關聯(lián)，因為一個中國框架下的社會主義與資本主義的“兩制”中，實行資本主義制度的香港澳門已經廢止了死刑，而同樣是資本主義的臺灣目前暫停了死刑。但事實上，資本主義的香港澳門可以廢除死刑，

50、中國共產黨人在歷史上也不止一次地提出要廢除死刑，認為廢除死刑有利于社會主義的建設事業(yè)。 [13]</p><p>　　從共產黨人廢除死刑的理想回到少殺慎殺、嚴格限制并減少死刑的現(xiàn)實立場，我們認為，香港澳門廢除死刑以后的犯罪治理實踐不僅能為主張在中國大陸廢除死刑的論者提供實證的材料和依據(jù)，而且能夠給大陸的犯罪治理以更多的借鑒和啟發(fā)，而臺灣地區(qū)漸進式廢除死刑的目標的提出和近年的努力無疑也將是大陸死刑制度改革的最好參照

51、。</p><p>　　考慮中國死刑制度的變革，不能僅著眼于中國大陸。如果從大中國的視域來看，并非每個區(qū)域都籠罩在死刑陰影之下：香港沒有了死刑;澳門不僅廢除了死刑，而且廢除了無期徒刑，臺灣也在努力修改死刑立法并在司法上暫停適用死刑。如果從這些地區(qū)廢除或者暫停死刑后的實際社會狀況來看，曾經認為如果廢除死刑會使社會變得一團糟的觀念已被否定，認為死刑在中華文化根深蒂固因而難以廢除的觀點也要大打折扣。</p>

52、<p>　　而談論中國傳統(tǒng)的死刑文化，也不要采用一刀切的方式，即只看到以大漢族為代表的法律傳統(tǒng)，而忽視了中華民族的復雜性、多樣性和廣泛性。就漢人“殺人償命”的傳統(tǒng)而言，西南西北的很多少數(shù)民族如藏族就不認可，他們認可賠命價。為此，我國的《憲法》、《民族區(qū)域自治法》第5條以及《刑法》第90條均允許少數(shù)民族自治地方基于民族習慣而進行必要的法律變通，前提是要受國家的領導和監(jiān)督并符合憲法和刑法的基本原則和精神，不能脫離國家整個法制的

53、軌道。</p><p>　　總而言之，在“一國兩制三法系四法域”的語境下，中國已經是一個部分廢止了死刑并正在努力全面限制死刑的國家。從兩岸四地互動影響、多民族文化交融、國際國內交流促進的趨勢看，盡管中國的死刑改革之路會困難重重，但我們堅信，中國廢止死刑的前景是非常樂觀的。</p><p><b>　　注釋:</b></p><p>　　[1]參

54、見趙秉志：《毛澤東死刑思想研究》，載《法學家》2001年第4期，第15—21頁。</p><p>　　[2]2005年3月14日在十屆全國人大三次會議舉行的記者招待會上，溫家寶總理在回答德國記者關于死刑問題時表示：中國正著手進行司法制度的改革，包括將死刑的核準權收回到最高人民法院。出于我們的國情，我們不能夠取消死刑，世界上一半以上的國家也還都有死刑制度。但是，我們將用制度來保證死刑判決的慎重和公正。http：//

55、news.xinhuanet.com/newscenter/2005-03/14/Content-2696724.htm.訪問日期：2009年3月21日。</p><p>　　[3]《中華人民共和國刑法》第6條第1款規(guī)定：“凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法?！?lt;/p><p>　　[4]茲事體大，鑒于本文主題和篇幅難以容納，容另文探討。</p>

56、<p>　　[5]參見謝啟大：《臺灣地區(qū)的司法狀況及法律改革》，http：//blog.ifeng.com/article/819158.Html。</p><p>　　[6]劉金林：《海峽兩岸死刑制度之比較研究》，載《法學評論》1999年第6期。</p><p>　　[7]參見新華網(wǎng)2008年3月28日。2007年6月26日，昆明市中級人民法院對鐘萬億、鐘溪洲、王俊鵬、劉文

57、嵩等四名臺灣籍犯罪嫌疑人在大陸非法走私、販賣、運輸毒品海洛因案作出一審判決。該案主犯鐘萬億被判處死刑;鐘溪洲被判處死刑，緩期兩年執(zhí)行;其余兩名從犯被判處有期徒刑十五年。該案的成功偵破，是海峽兩岸首次開展打擊毒品走私犯罪實質性協(xié)作配合的成功范例。被告人鐘萬億及其代理人認為，在本案中，適用法律問題是案件的關鍵所在?！霸谡麄€犯案過程中，毒品都是從泰國直接運送到臺灣，根本就沒有通過中國大陸的境內?！薄鞍讣兴缚氐姆缸锸聦嵅辉谖覈F(xiàn)行刑法的調整

58、范圍之內，因不同的區(qū)域有不同的法律體系?！辩娙f億的代理人說，臺灣是中國的一部分，但考慮到目前的現(xiàn)實，本案可以依照海峽兩岸的一些成功經驗來處理，比如將鐘萬億遣返回去。另外，公訴機關沒有證據(jù)證明鐘萬億接觸和控制過任何毒品，庭審中四名被告人一致翻供，也證明偵查機關證據(jù)不足;最后，作為此案的物證(毒品)，至今沒有出現(xiàn)在法庭上，因此此案重要證據(jù)的形式和內容都不夠充分。針對以上說法，公訴機關卻提出了不同的意見。其認為，臺灣是中國的一部分，本案在適用

59、法律方面完全</p><p>　　[8]假定某外國公民在中國大陸實施了依照大陸刑法可能被判處死刑的犯罪后逃匿到香港或澳門，而該外國恰與香港或澳門簽訂有引渡協(xié)議，香港或澳門的應對就具有了“涉外性”。</p><p>　　[9]例如香港已經與澳大利亞、加拿大、印度、印度尼西亞、荷蘭、新西蘭、菲律賓、新加坡、英國和美國簽訂了引渡協(xié)議。根據(jù)這些協(xié)議的規(guī)定，在香港，如果根據(jù)請求方的法律，被引渡者的罪

60、行可能會被判處死刑，除非引渡方向被請求方提供不適用死刑的足夠保證，或者保證即使被判處死刑也不執(zhí)行，否則被請求方將拒絕引渡。</p><p>　　[10]例如對中國廣州審判并槍決張子強一案，香港汪子嚴先生即認為，中港是用“一國兩制”玩死“大富豪”，參見香港《信報》：1998年8月31日汪子嚴先生的同名文章。當然，對于此類做法的另一種解讀是，為了維護香港澳門回歸之初的社會穩(wěn)定，防止其成為各類罪犯特別是內地犯罪分子的“

61、避風港”，適當加強港澳與內地的司法合作，也是合乎情理的。</p><p>　　[11]參見趙國強：《關于內地與香港相互移交犯罪嫌疑人的幾點思考》，載單長宗等主編《新刑法研究與適用》，人民法院出版社2000年版，第811—818頁。</p><p>　　[12]參見2008年6月3日中國新聞網(wǎng)。</p><p>　　[13]參見盧建平：《從政策上控制死刑》，載《人民檢