國際投資法之FPS條款研究.pdf

1、大多數(shù)國際投資協(xié)定通常會納入充分保護與安全（fullprotectionandsecurity，以下簡稱FPS）條款，要求東道國保護外國投資者及其投資，使其免受多種危險狀況之損害。從國際投資糾紛仲裁的實踐看，早期仲裁庭多認定FPS只適用于“物理”安全（physicalsecurity），1東道國之義務僅為保護投資者及其投資免受國家機關、私人暴力行為之侵害。但晚近的仲裁實踐呈現(xiàn)出向非“物理”安全擴展之趨勢，將FPS擴展適用于法律安全、商業(yè)

2、安全等領域。FPS的這種擴展引發(fā)了一系列問題，紛爭涉及其適用范圍、其與FET和IMS的關系、其與國家能力的相關性，以及不同情形下國家責任的承擔等。
　　國際投資仲裁實踐顯示，在法律安全上，東道國不僅需要為外國投資提供實體方面的保護，確保法律法規(guī)之制定或修改不會影響其合法權益，而且還需要對投資者之維權提供程序保障，允許外國投資者依法啟動和參與法律程序，法律程序之運作也需符合正當程序標準。在商業(yè)安全和投資穩(wěn)定等其他非“物理”安全方面，

3、東道國有義務確保外資在公平競爭的環(huán)境下正常運轉，使其免受國內(nèi)政治、經(jīng)濟力量的阻礙和干擾，有義務促進投資的穩(wěn)定。
　　與公平公正待遇相比，F(xiàn)PS更多地關注充分保護之體系，東道國需承諾一個事實上的法律機制，采取必要措施以保護外國投資者及其投資免受不利行為之侵害，并確保它們能獲得充分的法律救濟。公平公正待遇則更多地關注東道國所給予待遇的“公平公正性”。在FPS與國際最低待遇標準的關系上，因FPS有時被規(guī)定為國際最低待遇標準，有些仲裁庭據(jù)

4、此認為二者是等同的關系。但更多的情況是，F(xiàn)PS是一個獨立于國際最低待遇標準的自主條約標準，具有自身獨特的價值，東道國提供的FPS義務可能會高于國際最低待遇標準。
　　FPS條款下，就保護外國投資者及其投資而言，東道國承擔的只是適當注意義務，這種義務之認定與其能力密切相關。東道國須預防并制止侵害外國投資者及其投資的不利行為，無論這些不利行為是來自于東道國本身，還是來自私行為者，如員工、商業(yè)合伙伙伴、游行示威者等。東道國所采取的必要措

5、施，須能夠有效實現(xiàn)保護與安全之目的。如果外國投資者及其投資遭受之損害歸因于東道國，而東道國又沒有盡到適當注意義務，則需承擔國家責任。若投資者知曉其所提供的貨物或資金將被用于購買武器，或用于其他戰(zhàn)爭行為，并且將會用來針對平民，則不僅不能獲得FPS的保護，還可能承擔個人刑責。
　　在面臨關于FPS的諸多爭議時，須明確國家才是投資條約意圖的真正決定者，且須重視關于FPS的嗣后條約與實踐，將國家發(fā)展水平與履行FPS適當注意義務結合起來，以

6、限定仲裁庭的自由裁量權，讓FPS真正成為保護海外投資的有力工具?？疾熘袊F(xiàn)有BITs和FTAs中的FPS條款，可發(fā)現(xiàn)諸多問題。除術語表達不一外，F(xiàn)PS與其他國際投資待遇標準的關系定位不一、FPS條款在各BITs和FTAs中的地位不一、與國家能力的相關性未得以足夠重視等。對于既存的FPS條款，中國可努力爭取通過修正案、發(fā)表解釋性聲明等嗣后條約或實踐的方式予以改進。在未來的締約實踐中，中國要重視FPS的投資保護作用，將其納入將來的投資協(xié)定中