“普遍性違法”與“選擇性執(zhí)法”——中小企業(yè)資本監(jiān)管的困境、改革和遺留問題.pdf

1、在給定執(zhí)法目標的前提下，受執(zhí)法資源（預(yù)算、編制以及執(zhí)法技術(shù)）的剛性約束，執(zhí)法機關(guān)既不可能、也無必要查處所有的違法行為。對于執(zhí)法機關(guān)而言，只要法律法規(guī)沒有明文規(guī)定，在哪些以及哪類案件上，投入多少執(zhí)法資源，是一系列可選擇的事項。“選擇性執(zhí)法”的概念由此而來。相比于執(zhí)法成本較低、執(zhí)法收益較高的法律和案件，那些“執(zhí)法性價比”較低的法律和案件更可能受到冷落，甚至被荒廢執(zhí)行。
　　如果違法行為泛濫失控，執(zhí)法機關(guān)無力應(yīng)對，以致出現(xiàn)“普遍性違法”

2、和“選擇性執(zhí)法”并存的局面，就意味著相應(yīng)的監(jiān)管制度已經(jīng)徹底失靈。而一旦監(jiān)管失靈，最優(yōu)執(zhí)法水平就會大大降低，甚至降至零值，此時放棄監(jiān)管（或采用其他監(jiān)管手段）反而是更有效率的選擇。既然執(zhí)法已經(jīng)不能產(chǎn)生明顯的收益，就至少有必要讓執(zhí)法者和被執(zhí)法者從“殆于執(zhí)法”和“疲于應(yīng)對”的困境中擺脫出來。
　　中小企業(yè)資本監(jiān)管為深入觀察選擇性執(zhí)法的原因、后果及變異提供了絕佳的素材。1993年底《公司法》初定時采用了法定資本制;而與之配套的資本監(jiān)管，則是

3、通過驗資來設(shè)立準入門檻，并以年檢來跟蹤企業(yè)資本的變化;作為中介機構(gòu)的會計師事務(wù)所受企業(yè)委托出具驗資報告和年檢審計報告。除了負責(zé)形式審查，執(zhí)法機關(guān)的主要工作就是查處公司資本欺詐行為，包括虛報注冊資本、虛假出資和抽逃出資。
　　然而，資本監(jiān)管制度原本存在的嚴重設(shè)計缺陷卻導(dǎo)致了中小企業(yè)資本欺詐行為的泛濫成災(zāi);加之薄弱的執(zhí)法力量疲于應(yīng)對，無力創(chuàng)設(shè)抑制違法行為的有效威懾，最終導(dǎo)致“普遍性違法”和“選擇性執(zhí)法”并存的尷尬局面，這意味著歷時20

4、年的公司資本監(jiān)管制度已經(jīng)形同虛設(shè)。而中小企業(yè)資本欺詐行為的徹底失控，必然會引發(fā)一系列惡性連鎖反應(yīng)（企業(yè)信用降低、市場交易費用上升、市場交易數(shù)量下降、銀行信貸規(guī)模壓縮、中小企業(yè)融資難、地下錢莊泛濫、民間借貸利率上升、企業(yè)投資風(fēng)險加大），并可能引發(fā)許多其他類型的違法犯罪（提供虛假財會報告、金融詐騙、偽造金融票證、變相吸收公眾存款以及各種幕后交易等等）。
　　2013年底《公司法》第三次修訂后廢除了法定資本制，改實收資本制為認繳資本制，

5、公司資本監(jiān)管制度也經(jīng)歷了相應(yīng)的改革，驗資制度和年檢制度被企業(yè)信息公示制度取而代之。盡管這次改革仍然無力阻止中小企業(yè)的資本欺詐行為，但卻讓執(zhí)法者和被執(zhí)法者擺脫了“殆于執(zhí)法”和“疲于應(yīng)對”的困境。至于改革的遺留問題，則或許可以通過在“揭開公司面紗”訴訟中采用舉證責(zé)任倒置以及在企業(yè)信息公示制度中補充私人執(zhí)法來緩解或克服。
　　1994年-2014年的中小企業(yè)資本監(jiān)管實際上是一個監(jiān)管失靈的典型案例，從分析這一案例中獲得的特定結(jié)論可以在法理

6、學(xué)層面上做一般性擴展。實際上，“普遍性違法”和“選擇性執(zhí)法”并存的局面在其他領(lǐng)域也曾發(fā)生，而最終的解決方案則是大同小異一一要么放棄執(zhí)法，要么軟化執(zhí)法的方式;這意味著重新或更加重視市場調(diào)節(jié)和私人執(zhí)法的潛力，在作為私人警察(privatepoliceman)的市場看門人與作為公共看門人(public gatekeeper)的國家監(jiān)管機關(guān)之間權(quán)衡利弊，發(fā)揮各自的比較優(yōu)勢，以達至增加社會福祉的規(guī)范目標。看起來非常復(fù)雜的問題，分析到最后卻回歸了常

7、識——“天下沒有免費的午餐”，“徒法不足以自行”，以及No one size fits all;法律的控制范圍是國家執(zhí)法能力的函數(shù)，而后者主要取決于執(zhí)法機關(guān)的預(yù)算、編制及其組織能力和技術(shù)能力。
　　在寫作結(jié)構(gòu)上，本文采用“規(guī)范-實證-規(guī)范”的樣式，從法理方面來破題，最后從法理方面來收題，就像游泳扎猛子一樣，使法學(xué)理論的研究既能扎下去，深入現(xiàn)實的復(fù)雜性中，又能出得來，上升抽象到更為一般的理論層面，研究更有普遍性的命題?？偟膩碚f，用理

8、論解析實踐、用實踐檢驗理論是本文研究的宗旨。
　　具體來說，本文前兩章側(cè)重于理論層面，屬于規(guī)范部分，第一章解說有限責(zé)任制度、法定資本制度、公司注冊登記制度之間的關(guān)聯(lián)，揭示公司資本欺詐行為的本質(zhì)以及資本監(jiān)管制度背后的經(jīng)濟學(xué)邏輯，論證了國家資本監(jiān)管制度作為“公共物品”存在的必要性;進而第二章透過執(zhí)法經(jīng)濟學(xué)和規(guī)制經(jīng)濟學(xué)的理論棱鏡，沿著上面的思路，繼續(xù)來思考既然需要國家提供監(jiān)管這種“公共物品”，那么應(yīng)該怎樣來進行這種資本監(jiān)管才是最恰當?shù)模?/p>

9、才能達至“社會最優(yōu)”。
　　從第三章到第七章是實證部分，致力于揭示中小企業(yè)資本監(jiān)管制度失靈的前因后果。第三章描述中小企業(yè)資本欺詐行為泛濫失控的現(xiàn)象和程度;第四、五、六章分別從制度、技術(shù)和考核機制等幾個層面揭示監(jiān)管失靈的原因;第七章分析監(jiān)管失靈的后果。這幾章的分析實際上為2013-2014年公司資本監(jiān)管制度改革提供了最強有力的解釋。
　　第八章開始回歸到規(guī)范層面展開學(xué)術(shù)批評，介紹梳理近兩年來關(guān)于公司資本制度改革的爭議，并做出點