麥考密克法律推理理論探究——解讀《修辭與法治：一種法律推理理論》.pdf

1、《修辭與法治：一種法律推理理論》是尼爾·麥考密克晚年的一部重要作品。在制度法論的基礎上，麥考密克引入修辭學的理論與方法。他以一種新的視角對《法律推理與法律理論》所表達的法律方法做出重新闡釋。
　　在麥考密克看來，任何法律問題通常都不止一種解決辦法，選擇不同的裁判規(guī)則會產生不同的法律后果。但是，法治之下的確定性是一種可以論辯的法律確定性。為了確定適用的法律，麥考密克區(qū)分了簡單案件與疑難案件，并構建了演繹證成與二次證成這兩個層次的論證

2、結構。對于簡單案件，直接使用演繹推理即可得出結論。而疑難案件則不然，其需要求助于二次證成。在疑難案件中，存在著對法律解釋問題、相關性問題和事實問題的競爭性解釋。因此，必須選擇一種可以證立演繹推理的大前提和小前提的證明方法，這就是麥考密克所指出的二次證成。二次證成的構成要素包括：后果主義論辯、一致性和融貫性。
　　文章除內容摘要和結語外，共有五個部分。
　　第一部分是麥考密克法律推理理論的理論基礎。制度法理論認為法律是一種“制

3、度性事實”。麥考密克受新修辭學的啟發(fā)，把法律看作是可爭辯的體現(xiàn)了法律論辯的修辭性特征。
　　第二部分是麥考密克法律推理理論的實踐理性特征。法律三段論構建了法律推理的基本框架，但是，演繹推理只能在形式邏輯的范圍內關注大前提和結論之間的推導關系。演繹推理本身的局限性使得其不能直接適用于疑難案件的推理。但是，為演繹主義辯護體現(xiàn)了演繹推理在麥考密克法律推理理論中的核心地位。
　　第三部分介紹了麥考密克法律推理理論的理論路徑。后果主義

4、論辯是麥考密克法律推理理論的理論路徑，這種路徑考慮如何選擇最佳的裁判規(guī)則和司法裁決結果的可接受性。
　　第四部分介紹了麥考密克法律推理理論的標準和這些標準之間的關系。這種論證標準為司法判決提供正當性證明。一致性和融貫性是麥考密克法律推理的標準，這兩種推理標準直接說明了法律推理的有效性和可接受性。一致性，即任何案件的裁判規(guī)則都不能與已經(jīng)具有強制約束力的制度規(guī)則相沖突，法官必須嚴格依照現(xiàn)有的裁判規(guī)則進行裁判。融貫性，即法官做出的任何裁