禮之退隱——以近代中國(guó)刑律中君親條文的變動(dòng)及其爭(zhēng)論為中心.pdf

1、伴隨遠(yuǎn)古三代禮治秩序崩潰而來的，是諸子對(duì)華夏治理秩序的爭(zhēng)論，其中大端為禮法之爭(zhēng)，針對(duì)的核心問題為制度形式是否與民情相契合。不同于古典中國(guó)的純?nèi)味Y治，奠基于法家思想的秦漢大一統(tǒng)國(guó)家建立以來，禮主法輔漸漸成為國(guó)家治理體系的指導(dǎo)思想，肇端于法家的律令體系開始了儒家化歷程。律典實(shí)際成為傳統(tǒng)中國(guó)禮法論爭(zhēng)的集中體現(xiàn)。近代中西交通以來，文明程度更高的西方強(qiáng)勢(shì)沖擊華夏治理體系，促使這一治理體系發(fā)生大規(guī)模轉(zhuǎn)換。而這一轉(zhuǎn)換的國(guó)家主導(dǎo)性質(zhì)導(dǎo)致其更多表現(xiàn)為立法

2、理性指導(dǎo)下的制度移植，其核心要素為憲政。禮法憲分別作為三種類型的國(guó)家治理體系之核心要素，在近代中國(guó)律典變遷中形成了劇烈的交鋒，標(biāo)志這一變遷的核心思想問題亦漸漸轉(zhuǎn)移為禮憲之爭(zhēng)。
　　 中古以來，傳統(tǒng)中國(guó)律典即以明刑弼教為主要立法思想。這一表述鮮明的體現(xiàn)了儒生的制度理想，即在承認(rèn)法家律令體系的前提下以禮教相制約。而儒生之所以有這一自信，乃是由于在他們看來，禮教最深刻最完整的反映了民情。禮教原則的核心由尊尊親親二系構(gòu)成，并且在君親二系

3、之間還存在緊密的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。反映在律典條文中，即為對(duì)君主與有服之親的特殊規(guī)定。在經(jīng)典中，禮之生乃是“圣人緣民情”而作，且有“禮，時(shí)為大”的損益之道。故而從某種程度上說，帝制時(shí)代律之活力正是通過禮之隨時(shí)損益以溝通民情與皇權(quán)來實(shí)現(xiàn)。圍繞在律典周圍，君權(quán)、士與民情三者通過禮教得到了有機(jī)連接，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)的全面治理。這一治理模式在作為傳統(tǒng)中國(guó)最后一部律典的《大清現(xiàn)行刑律》中得到體現(xiàn)。也正是從這一部律典開始，作為憲政重要標(biāo)志的人權(quán)思想開始以破壞尊

4、親原則的方式進(jìn)入刑律正文。
　　 自預(yù)備立憲上諭發(fā)布以來，傳統(tǒng)中國(guó)的整個(gè)制度形式漸次斷裂，修律亦被納入到了憲政的制度框架中，君權(quán)漸漸的溢出禮教的框架。由傳統(tǒng)士紳蛻變而來的新一代讀書人自覺不自覺的完成了對(duì)西方法學(xué)思想的引介，并在尋求富強(qiáng)的口號(hào)下與申韓之術(shù)形成對(duì)接。此一過程伴隨著?？乱饬x上的“治理術(shù)”在近代中國(guó)的顯現(xiàn)，諸科分立，使得在思想層面上構(gòu)成對(duì)傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)秩序全面型構(gòu)的禮教，漸漸失去其兼括政制刑律的控制力，從而加速了禮教在法條

5、中約束力的降低。伴隨朝野的一致呼吁，憲政.官制.法律作為一整套制度形式被引入中國(guó)。其背后的思想預(yù)設(shè)為對(duì)文明國(guó)制度同一性的認(rèn)同，《新刑律草案》即是這一進(jìn)程的產(chǎn)物。在國(guó)家與新知識(shí)分子合謀完成的對(duì)西方治理體系的引入過程中，民情的考慮漸漸在國(guó)家制度形式中無所掛靠。
　　 針對(duì)基本移植而來的新刑律草案，傳統(tǒng)儒生的以禮論律與西化的六法體系思維皆認(rèn)為這一文本該由自己所認(rèn)同的高階原則所支配，傳統(tǒng)圍繞律典的禮法之爭(zhēng)就此漸漸演變成禮憲之爭(zhēng)。以儒學(xué)名

6、臣張之洞為核心，對(duì)這一制度引入工作做出了禮教的批評(píng)，其后與張之洞有密切聯(lián)系的勞乃宣與陳寶琛接續(xù)這一思想路向。以禮教視野看來，《新刑律草案》對(duì)傳統(tǒng)比附法律技術(shù)的刪改是破壞了禮律體系對(duì)社會(huì)實(shí)現(xiàn)的整體治理，其體現(xiàn)出的基于憲政原則的平等觀念是輕重失衡，并不適合中國(guó)民情。在新刑律草案信奉憲政文明國(guó)家制度同一性的背后，傳統(tǒng)禮教中內(nèi)涵的制度意義開始被抽離，變得僅僅具有道德意義。
　　 尤其是作為反映傳統(tǒng)禮教思想基礎(chǔ)的君親條文，更成了禮憲之爭(zhēng)的

7、核心。這一進(jìn)程大致可以分為三個(gè)階段：清末沈家本與勞乃宣的爭(zhēng)論是在君權(quán)照看下的律正文中是否應(yīng)存服制條文，辛亥之變圍繞君權(quán)存廢而來的親屬條文的變動(dòng)以及民國(guó)十七年刑法中君主與服制條文的徹底清除。同時(shí)，在看似清晰分割的步驟之后，傳統(tǒng)禮教思想君親二者一榮俱榮一損俱損的思想脈絡(luò)不時(shí)顯現(xiàn)。然而禮教的最終結(jié)局仍是從刑法中無奈退去。進(jìn)入民國(guó)，由于全盤引進(jìn)了西方的六法體系，圍繞以憲政精神為核心的法律體系這一治理形式的，幾乎全是技術(shù)性爭(zhēng)論與法理的辯難，關(guān)乎禮

8、教的條文也轉(zhuǎn)換成了“善良風(fēng)俗”等技術(shù)性的表述。
　　 問題就在于，以法律移植與西方法理知識(shí)體系擠壓掉原有之親親尊尊的禮教原則之后，舊的禮律合一背景下通過禮而關(guān)注民情，并進(jìn)而限制君權(quán)的維度一并喪失，而新的國(guó)民道德與法律治理之內(nèi)在關(guān)聯(lián)卻沒有真正建立。在現(xiàn)代法的運(yùn)作體系中，對(duì)涉及立國(guó)原則問題的解決方式是訴諸憲法救濟(jì)或一般原則條款，對(duì)民情之重視則是倚重部門法的法律解釋。但是民初混亂的政治使約法之治不能真正實(shí)現(xiàn)，國(guó)基不穩(wěn)；冷冰冰的憲法及其