海峽兩岸返程投資法律制度比較.pdf

1、在外國投資的類型中，最為被投資國家或地區(qū)所青睞與關(guān)注的是”綠地投資”，也就是外國資金進(jìn)入被投資地進(jìn)行資本性的投資，如對(duì)當(dāng)?shù)剡M(jìn)行開發(fā)建設(shè)、開設(shè)廠礦建立公司、設(shè)立創(chuàng)新技術(shù)研發(fā)中心等等，如此可以加強(qiáng)被投資國家或地區(qū)的富有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的生產(chǎn)技術(shù)提升，可以增加就業(yè)機(jī)會(huì)，等等。
　　 另一種又稱”褐地投資”，其實(shí)就是指跨國并購的概念，外資把資金投入后，進(jìn)行的是現(xiàn)有技術(shù)的接收，并無創(chuàng)造新的技術(shù)也不可能轉(zhuǎn)移新的技術(shù)，反倒是接收了原來投資地的本地企業(yè)

2、所研發(fā)的技術(shù)，也可能會(huì)進(jìn)行裁員，還有造成企業(yè)壟斷的可能。
　　 早期的返程投資主要表現(xiàn)為貨幣資金的跨境實(shí)際流動(dòng)，造成許多法律問題，如逃稅、洗錢;近期則以跨境并購與投資為主要手段，表現(xiàn)為境內(nèi)資本權(quán)益的跨境轉(zhuǎn)移，是一種非融資性的返程投資，甚至有人稱之為內(nèi)資企業(yè)的外資化“運(yùn)動(dòng)”，另外有一種狀況是將內(nèi)資企業(yè)外資化后，將境外的公司作為一個(gè)實(shí)質(zhì)的中外合資的融資性平臺(tái)，進(jìn)行融資性的返程投資。在非融資性返程投資概念下，因?yàn)槭菚?huì)導(dǎo)致“內(nèi)資變外資”

3、，但企業(yè)性質(zhì)改變的同時(shí)，境內(nèi)主營(yíng)業(yè)務(wù)并不會(huì)發(fā)生改變，所以要達(dá)到綠地投資的目的顯然不切實(shí)際。然而，對(duì)于能達(dá)到綠地投資目的的融資性返程投資是否需要放松管制，進(jìn)而使該國或該地區(qū)的經(jīng)濟(jì)本質(zhì)產(chǎn)生正面的影響，是本文要討論的重點(diǎn)。
　　 由于海峽兩岸兩岸近年來經(jīng)貿(mào)措施頻頻開放，投資之交流也因?yàn)榉ㄒ?guī)的松綁而愈發(fā)廣泛，在這樣的情況下，實(shí)有必要就返程投資的問題，分別就兩岸的狀況進(jìn)行檢討與比較，如此可以在互相借鑒的前提下，達(dá)到一個(gè)適合海峽兩岸經(jīng)貿(mào)投資

4、的法律架構(gòu)，朝著更為緊密的經(jīng)濟(jì)關(guān)系邁進(jìn)。
　　 本文以返程投資的特性為開端，確認(rèn)返程投資是資本自由化流動(dòng)的產(chǎn)物，并且返程投資的似乎都較少達(dá)到綠地投資的目的，尤有甚者，返程投資蓬勃發(fā)展，很大程度上在于境外的租稅天堂國家與地區(qū)制定著靈活的法律與保密的環(huán)境，提供了返程投資很重要的工具。
　　 然而兩岸的返程投資產(chǎn)生的原因究竟有哪些相同或不同的狀況，本文探討了兩岸資本流出境外的相同原因，分別為:經(jīng)濟(jì)全球化、尋找優(yōu)惠的租稅地區(qū)、境

5、外融資靈活便利、利用多層性的投資架構(gòu)達(dá)到個(gè)人信息與財(cái)產(chǎn)的保護(hù)、尋找更加靈活的法制體系以達(dá)到投資的便利性。而不同之處，又因?yàn)閮砂陡髯缘慕?jīng)濟(jì)活動(dòng)不同而有不同。以大陸而言，因?yàn)橹袊硟?nèi)企業(yè)在中國上市困難，而為了尋找一個(gè)海外上市的可能性，又因?yàn)榇箨懲赓Y政策并沒有臺(tái)灣地區(qū)開放，因此大陸企業(yè)為了引進(jìn)外資，就必須借助境外租稅天堂公司進(jìn)行融資后，再以該資金回頭扶持其在大陸境內(nèi)的實(shí)體運(yùn)作。而以臺(tái)灣地區(qū)而言，因?yàn)榕_(tái)灣企業(yè)沒有像大陸企業(yè)能選擇在中國境內(nèi)或香港

6、H股上市，除了臺(tái)灣境內(nèi)上市外，想要到海外上市就必須以境外租稅天堂公司（如開曼群島）作為上市主體。此外，還有一個(gè)形成原因，因?yàn)榕_(tái)灣地區(qū)的外匯制度相對(duì)寬松，因此上市上柜大股東以跨境搬錢的方式，以各種金融產(chǎn)品對(duì)在臺(tái)灣上市上柜的主體進(jìn)行炒股、套利，帶給小股東與公司很大的風(fēng)險(xiǎn)。
　　 認(rèn)知到這些形成原因，我們?yōu)榱藢ふ页鲆粋€(gè)改善方向，需要對(duì)兩岸的外資投資法律加以研究，在認(rèn)知這些外資法律的規(guī)范目的后，回頭審視目前兩岸對(duì)于返程投資的監(jiān)管措施是否

7、與吸引外資的精神與目的相符合，又是否能發(fā)揮作用，本文在審視大陸與臺(tái)灣地區(qū)目前的監(jiān)管措施后，針對(duì)監(jiān)管措施下所收到的效益與影響進(jìn)行分析。大陸所采取的為較積極性的監(jiān)管措施，比如讓外資的進(jìn)入中國大陸的障礙提高，在此方面的影響是形成了一個(gè)特異的紅籌股海外上市的投資架構(gòu)，即所謂的新浪架構(gòu)。本文將對(duì)新浪架構(gòu)的實(shí)踐與協(xié)議控制合同進(jìn)行解釋，并探討其可能產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)。臺(tái)灣地區(qū)在此方面，采取了消極性的措施，比如加強(qiáng)審批困難度、課征海外所得稅、加強(qiáng)調(diào)查大股東

8、違反證交法炒股取得不當(dāng)獲利。不過，臺(tái)灣實(shí)行消極性的措施效果并不理想，從近年所發(fā)生的重大上市上柜公司的并購丑聞與海外查稅不利的情況看來，這些消極的措施都難以收到比較理想的效果。另一方面，臺(tái)灣地區(qū)所采取的積極措施，如開放海外企業(yè)到臺(tái)灣地區(qū)上市，其實(shí)就在期待有效地吸引回從臺(tái)灣地區(qū)流出去的海外資金回到臺(tái)灣地區(qū)，給臺(tái)灣地區(qū)的經(jīng)濟(jì)實(shí)體注入有益的“活水”。接下來，臺(tái)灣地區(qū)也正在研討開放陸資企業(yè)到臺(tái)灣上市，如此也期望能將投資到中國大陸的資金有效吸引回到

9、臺(tái)灣地區(qū)，實(shí)現(xiàn)“綠地投資”的愿景。
　　 最后，為了兩岸相關(guān)法律制度的立法建議，期能提出相關(guān)法律制度的指導(dǎo)原則，作者認(rèn)為，立法必須堅(jiān)持與國際立法的最新發(fā)展相接軌，與符合國家或地區(qū)的本土訴求相適應(yīng)的原則。在本文中進(jìn)一步提出建立在商業(yè)法律中相關(guān)法律框架制度的立法建議，更進(jìn)一步探討了，臺(tái)灣地區(qū)借鑒大陸的制度所能采取的合宜措施，而大陸又能在何處借鑒臺(tái)灣地區(qū)的立法，發(fā)展出適合的措施，亦做出討論，以期能提出由宏觀出發(fā)，微觀著手的法律建議。<