論司法裁判過程中權(quán)利的不確定性.pdf

1、權(quán)利話語已成為當(dāng)今時代的流行色，它被人們用來證明自己行為的正當(dāng)性，也被司法機(jī)關(guān)用作司法裁判的準(zhǔn)繩。然而，權(quán)利話語的盛行并無法掩蓋其內(nèi)在的缺憾。在司法實踐中，作為司法推理之大前提的權(quán)利并不完美，而是存在不確定性。本文即意在指出在司法裁判過程中確實存在權(quán)利不確定的情形，并探討這種不確定性的發(fā)生原因、不利影響以及應(yīng)對之策。
　　除引論部分之外，本文主體部分共有四個部分。
　　第一部分，指出在司法裁判過程中權(quán)利確實存在不確定性，并對

2、司法裁判過程中權(quán)利的不確定性進(jìn)行了界定。紐約時報公司訴塔西尼一案以及近年來引起廣泛爭議的祭奠權(quán)均表明在司法裁判過程中確實存在權(quán)利的不確定性問題。司法裁判過程中權(quán)利的不確定性主要是指，在司法機(jī)關(guān)尋找并識別法律權(quán)利以展開司法推理時，法律權(quán)利的存在狀態(tài)并不確定，它包括法律權(quán)利的存在與否不確定和法律權(quán)利的內(nèi)容不確定兩種情形。
　　第二部分，重點分析了在司法裁判過程中權(quán)利為何具有不確定性?？偟貋碇v，權(quán)利之不確定性的發(fā)生機(jī)制可概括為以下幾個方

3、面：首先，無論是在制定法國家還是在判例法國家，司法機(jī)關(guān)的“法律發(fā)現(xiàn)”過程中都存在不確定性因素，從而使得進(jìn)入司法裁判過程之中的法律權(quán)利并不確定；其次，法律語言的模糊性、概括性以及歧義等三個因素導(dǎo)致了法律語言存在不確定性，而為解決法律語言的不確定性而展開的法律解釋方法同樣存在局限，六種主要的法律解釋方法會面臨法律語言不確定、價值判斷存在分歧以及經(jīng)驗論證難以實現(xiàn)這三方面的困擾；再次，司法裁判過程中可能存在權(quán)利沖突問題，為解決該問題，法官需要借

4、助權(quán)利位階和利益衡量兩種方式，然而權(quán)利的位階具有相對性，而利益衡量最終導(dǎo)向法官的價值判斷從而并不具有確定性和可預(yù)測性；最后，法官在某些案件中需要進(jìn)行權(quán)利推定以裁判案件，他們進(jìn)行權(quán)利推定的方法有根據(jù)法律權(quán)利類推、根據(jù)法律原則推導(dǎo)和根據(jù)法律精神、立法宗旨推導(dǎo)等方式。然而在根據(jù)這些權(quán)利推定方法展開權(quán)利推定時，推理過程中的大前提和小前提都可能存在疑問，從而無法保證推導(dǎo)結(jié)果是確定無疑的。
　　第三部分，指出權(quán)利的不確定性問題使得司法裁判結(jié)論

5、可能出現(xiàn)不確定的情形，進(jìn)而誘發(fā)權(quán)利保護(hù)不力、法律預(yù)期受損、司法公信力難塑等問題，不利于法治進(jìn)程的推進(jìn)。在此基礎(chǔ)上，本部分嘗試提出了應(yīng)對權(quán)利不確定性的兩種思路。首先，法官們可以對法律進(jìn)行德沃金意義上的建構(gòu)性詮釋。德沃金建議法官們通過對既有法律材料進(jìn)行建構(gòu)性詮釋，進(jìn)而從中抽象出一個最佳的政治理論以確定當(dāng)事人的法律權(quán)利；其次，著力構(gòu)建和完善法律職業(yè)共同體。法律職業(yè)共同體能夠促進(jìn)法官們形成較為一致的價值觀、正義觀、法治觀以及司法裁判技藝，進(jìn)而有