刑事訴訟中干預(yù)基本權(quán)利的限度——權(quán)衡模式下的考察.pdf

1、規(guī)范性或價值性刑事訴訟理論研究基本圍繞著一條最突出的主線展開——保護公共利益與維護個體基本權(quán)利之間的沖突。刑事訴訟存在兩個最基本目的：打擊犯罪和保障人權(quán)。最理想的刑事訴訟程序具體制度設(shè)計是實現(xiàn)上述目標的兼顧。在民主與法治社會中，打擊犯罪的當(dāng)性基礎(chǔ)是建立在維護社會公共利益基礎(chǔ)上的，反之就有可能是動用公權(quán)對社會部分群體赤裸裸的迫害。因此，在價值沖突問題上，并非打擊犯罪的價值與權(quán)利保護價值發(fā)生了沖突，而是打擊犯罪所欲保護的公共利益與后者的沖突

2、。在法治語境下，刑事訴訟中公共利益的產(chǎn)生歸根結(jié)底來自于公民基本權(quán)利中請求國家履行保護義務(wù)的主觀請求權(quán)。因此，刑事訴訟中，出于維護公共利益的目的對個體基本權(quán)利的實施的干預(yù)（最通常的表現(xiàn)形式為：拘留、逮捕、搜查、扣押、監(jiān)聽等強制措施或偵查措施），其后的價值沖突可以歸結(jié)為不特定多數(shù)公民的基本權(quán)利與個體公民基本權(quán)利之間的沖突。在價值層面上，維持公共利益和基本權(quán)利之間的價值平衡是刑事訴訟制度設(shè)計的永恒追求。但是，一旦落實到具體制度層面的評價時，如

3、何判斷上述價值平衡是否已經(jīng)達成，成為理論研究相當(dāng)棘手的難題。
　　國內(nèi)的理論研究中，如何評價刑事訴訟中干預(yù)基本權(quán)利措施的正當(dāng)性，存在著三條基本的路徑：其一認為應(yīng)當(dāng)以是否符合聯(lián)合國相關(guān)人權(quán)準則為判斷標準；其二認為應(yīng)當(dāng)除了上述標準外，還應(yīng)當(dāng)輔之以成熟法治國家中的合理制度設(shè)計或司法裁判標準為依據(jù)；其三認為應(yīng)以聯(lián)合國相關(guān)人權(quán)準則為基礎(chǔ)，綜合考慮我國的具體國情形成價值判斷標準。這三條路徑中，前兩者存在一個共同的問題：將研究注意力集中在已經(jīng)靜

4、態(tài)化的規(guī)范性價值標準上，未能重視這些規(guī)范性標準的形成原理，即產(chǎn)生這些價值規(guī)范的司法權(quán)衡過程。以靜態(tài)規(guī)范為價值判斷依據(jù)存在兩個無法克服的弊端：第一，聯(lián)合國的人權(quán)準則十分粗疏，至多只能形成一個基本權(quán)利保護的網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)，一旦國內(nèi)的制度設(shè)計問題涉及的是國際性人權(quán)準則中少有規(guī)定或規(guī)定模糊的領(lǐng)域，就會面臨價值判斷標準缺失的困境；第二，即便結(jié)合國際人權(quán)標準與法治國家更為精細的權(quán)利保護標準，所得出的價值判斷結(jié)論始終游離于我國司法環(huán)境之外，難以完全證立價值

5、判斷的正當(dāng)性。然而，第三條路徑雖然注意到了國際人權(quán)標準與國內(nèi)具體問題的結(jié)合，卻未能指出這一結(jié)合的具體方式。
　　本文將在分析中指出，一方面應(yīng)當(dāng)繼續(xù)重視研究國際人權(quán)法和域外法治環(huán)境中有關(guān)權(quán)利干預(yù)正當(dāng)性的具體標準，另一方面更值得重視的是，認真分析有關(guān)刑事訴訟中干預(yù)基本權(quán)利正當(dāng)性的權(quán)衡原理。如果將刑事訴訟中的價值沖突的權(quán)衡比擬為物理學(xué)上的力學(xué)問題的話，那么價值評價的具體標準相當(dāng)于判斷作用力強與弱的具體測量數(shù)值，而權(quán)衡范式則相當(dāng)于基本的力

6、學(xué)公式。我們既需要直觀地了解權(quán)衡價值沖突的具體結(jié)果，更需要了解權(quán)衡價值沖突的基本原理。這是本文研究的邏輯起點。
　　本文將研究對象設(shè)定為基本權(quán)利而非人權(quán)或憲法性權(quán)利，其用意如下：首先，基本權(quán)利、人權(quán)和憲法性權(quán)利雖然有著不同的外延，但是如果將國際人權(quán)法和我國國內(nèi)法整合為一個有關(guān)權(quán)利保護的整體法秩序的話，那么三者具有統(tǒng)一性。即便我國憲法中尚未明確的隱私權(quán)，由于其受到《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》的明確保障，也具有基本權(quán)利的地位。另外我

7、國憲法中“國家尊重與保障人權(quán)”的條款是一個開放性條款，“人權(quán)”的外延應(yīng)包括國內(nèi)法和我國業(yè)已簽署或應(yīng)當(dāng)遵守的國際人權(quán)準則中的所有基本權(quán)利。其次，基本權(quán)利與一套成熟的基本權(quán)利理論直接關(guān)聯(lián)，本文使用這一術(shù)語可以與基本權(quán)利理論直接掛鉤，也避免不同語境下的概念切換。
　　基本權(quán)利一詞同時有“權(quán)利”和“法律”兩種意義。前者是指針對個人而言主觀上得以主張的權(quán)能，而后者則是指法規(guī)范的客觀存在，也由此衍生出基本權(quán)利的主觀維度與客觀維度。基本權(quán)利固然

8、可以出于正當(dāng)?shù)哪康倪M行限制，但是，任何對基本權(quán)利的限制都應(yīng)被認為同時伴隨有“限制的限制”的必要。如何限制、限制到什么程度是正當(dāng)?shù)?，這些判斷標準才是討論基本權(quán)干預(yù)問題中最棘手的核心論題。首先，需要認識到，在公法領(lǐng)域，尤其是在刑事訴訟領(lǐng)域，所有的基本權(quán)利干預(yù)問題最終都可以歸結(jié)為基本權(quán)利之間的原則沖突問題。基本權(quán)利的首要主觀權(quán)能是防御權(quán)，公法上的防御權(quán)既產(chǎn)生拒絕公權(quán)侵入私人領(lǐng)域的防御功能，也產(chǎn)生要求國家機關(guān)積極保護公民基本權(quán)利之義務(wù)的請求權(quán)。

9、以打擊犯罪和保護隱私權(quán)為例，前者被認為是保護公共利益，后者是對個體基本權(quán)利的維護。而事實上，前者保護的公共利益的產(chǎn)生基礎(chǔ)是社會中不特定公民請求國家保護自身人身安全的主觀利益集合。因此，刑事訴訟中維護公共利益與保護個體基本權(quán)利的矛盾最終都可以轉(zhuǎn)化為基本權(quán)利之間的沖突。原則作為一項優(yōu)化命令，要求權(quán)利主張在事實與法律范圍的最大可能內(nèi)實現(xiàn)。也只是如此，作為原則的基本權(quán)利的典型適用方式是權(quán)衡而非涵攝，這意味著，基本權(quán)利的司法運用本質(zhì)上是在符合比例

10、原則的框架內(nèi)進行的。干預(yù)基本權(quán)利的正當(dāng)性審查應(yīng)當(dāng)分為三個階段具體審查：干預(yù)是否有法律之授權(quán)（是否符合法律保留原則）、是否出于正當(dāng)?shù)哪康摹⒁约案深A(yù)措施是否必要（是否遵循比例原則）。論理性權(quán)衡范式的最大貢獻在于對干預(yù)的必要性判斷上提出了重力公式：“對于相沖突的兩項原則而言，若其中一項原則不被實現(xiàn)或被侵害的程度愈高，則另一原則實現(xiàn)的重要性就必須隨之愈高。”
　　在國際人權(quán)法視角下，干預(yù)與刑事訴訟有關(guān)的基本權(quán)利是許可的。然而，前述的分析表

11、明，國家對這些基本權(quán)利的干預(yù)只有在嚴格、細致的人權(quán)法框架要求下施行才具有正當(dāng)性。無論是《兩權(quán)公約》體系還是《歐洲人權(quán)公約》體系，都可以滿足民主國家在打擊犯罪問題上的訴求，同時有力地確保個體基本權(quán)利與公共利益之間的合理平衡。當(dāng)然，維系這一平衡的首要前提是：確認部分特定的基本權(quán)利在任何情況下，即使國家處于緊急狀態(tài)下都不得以任何明示或隱含的方式限制或克減，也即有關(guān)這些權(quán)利的人權(quán)法規(guī)定在國際法理論與實踐上享有強制性條款的絕對地位。
　　刑

12、事訴訟程序中（尤其是追訴嚴重犯罪的訴訟程序中）公共利益與個體的基本權(quán)利之間的沖突如何在一種秩序化框架下得以協(xié)調(diào)，維系兩者之間的合理平衡。通過對比可以發(fā)現(xiàn)，相較于《聯(lián)合國民權(quán)公約》（ICCPR）體系，在《歐洲人權(quán)公約》（ECHR）司法體系下，這一套秩序化的利益沖突平衡框架，具有更完善的利益評估系統(tǒng)，和更完備的憲法性體系形態(tài)。國際人權(quán)司法機關(guān)對裁量余地原則的堅持，確保了整個國際人權(quán)法律體系的必要張力，不至于出現(xiàn)締約國打擊犯罪的現(xiàn)實需要與保障

13、基本權(quán)利剛性要求之間發(fā)生不可調(diào)和的矛盾局面。從前述的分析可以看出，國際人權(quán)法裁判機關(guān)尤其是歐洲人權(quán)法院，在國家機關(guān)對刑事訴訟基本權(quán)利的限制與克減兩類干預(yù)措施上都較常運用裁量余地原則。然而，更應(yīng)當(dāng)注意到，裁量余地原則并非賦予各國政府無限制的裁量自由。人權(quán)具體實現(xiàn)形式的多樣性與人權(quán)的普適標準應(yīng)達成合理的平衡。任何國家一味突出本國的特殊國情、與別國文化、社會背景的差異，以此規(guī)避承擔(dān)履行國際人權(quán)公約的義務(wù)，削弱基本權(quán)利的保障標準，在國際人權(quán)法上

14、不是可接受的理由。以公共利益為據(jù)干預(yù)刑事訴訟基本權(quán)利時，各國政府享有的裁量余地始終是有限度的。審查這一限度的范圍的通?？紤]因素包括：受干預(yù)的刑事訴訟基本權(quán)利的屬性與重要程度、保障該項基本權(quán)利的立法目的、干預(yù)措施的屬性與強度、干預(yù)措施針對的犯罪的性質(zhì)，以及進行權(quán)衡時其他相關(guān)法律利益的屬性與重要性等等。歐洲人權(quán)法院對國際人權(quán)法理論做出的一大貢獻是，明確提出了基本權(quán)利的核心范圍這個評價標準。無論國內(nèi)機關(guān)以怎樣的公共利益為主張依據(jù)，基本權(quán)利的核

15、心范圍都是不能侵犯的。在刑事訴訟法的語境下，這為保護犯罪嫌疑人（尤其是面臨嚴重犯罪指控的嫌疑人）的基本權(quán)利提供了一個絕對性標準。在權(quán)衡模式中的比例原則審查階段，歐洲人權(quán)法院的裁判者面臨最關(guān)鍵的問題是考察基本權(quán)利的核心范圍是否遭到了國家干預(yù)措施的侵入，以及干預(yù)措施的邊界如何與比例原則審查中的其他要素進行互動。隨著每一個個案審查結(jié)果的確定，基本權(quán)利核心范圍的邊界隨著判例的不斷生成而不斷嚴密，這些已經(jīng)生成的核心范圍邊界也就逐漸固化為確定性規(guī)范

16、，也就形成了相對穩(wěn)定的價值序列。
　　2012年我國《刑事訴訟法》雖然在證據(jù)制度、強制措施、偵查措施、辯護制度上都強化了對被追訴的權(quán)利保護，但是，以維護公共利益為名對被追訴者基本權(quán)利進行的干預(yù)依然未能擺脫整體上失衡的局面。立法者在部分權(quán)利干預(yù)措施的制度設(shè)計上過分注重有利于追訴犯罪的效果，忽視了對嫌疑人、被告人基本權(quán)利的必要保障。按照國際人權(quán)法中的權(quán)利保障標準，新《刑訴法》中諸多權(quán)利干預(yù)措施已經(jīng)侵入了基本權(quán)利的核心范圍。新創(chuàng)制的指定

17、監(jiān)視居住在對犯罪嫌疑人人身自由權(quán)上的干預(yù)強度完全符合國際人權(quán)法中寬泛意義上的“羈押”。然而，這一權(quán)利干預(yù)措施完全不受任何事前的司法控制，嫌疑人及其辯護人只能在指定監(jiān)視居住實施之后將可能違法的情況向檢察機關(guān)予以控告。而檢察機關(guān)對指定監(jiān)視居住合法性的評價不但是非公開、非對審式的，其審查的嚴格性與批準逮捕的審查相比也不可同日而語。適用指定監(jiān)視居住時，偵查機關(guān)對涉及“三類犯罪”的嫌疑人可以嚴格限制其與律師的會見。指定監(jiān)視居住期間被監(jiān)視人的人身安

18、全無法得到切實保障，缺少制度性的措施阻止偵查機關(guān)暗中實施刑訊逼供。在技術(shù)偵查措施的制度設(shè)計上，保護公共利益與保障基本權(quán)利之間的失衡局面更為嚴重。技術(shù)偵查措施的適用完全采用內(nèi)部審查機制，不受任何司法控制，也不存在任何有關(guān)措施必要性的審查，甚至即使技術(shù)偵查措施對嫌疑人隱私權(quán)構(gòu)成嚴重干預(yù)時，后者也沒有任何途徑能獲得司法救濟。以技術(shù)偵查措施獲取的證據(jù)同樣不受任何價值權(quán)衡的審查，其證據(jù)能力僅僅受制于是否具有形式合法性和案件關(guān)聯(lián)性，即使該證據(jù)建立在

19、嫌疑人隱私遭到重大侵犯的基礎(chǔ)上，也不影響其可采性。類似這樣完全不受司法審查、缺乏權(quán)利救濟、不考慮干預(yù)措施的強度與干預(yù)目的的比例性的情況在強制采樣、保存嫌疑人生物樣本或信息的措施中同樣存在。在對被追訴者獲得法律幫助權(quán)、辯方的證據(jù)能力質(zhì)疑權(quán)、無罪推定權(quán)的干預(yù)中，立法者同樣采取了許多十分偏頗的制度設(shè)計，過分強調(diào)有利于追訴犯罪的價值取向。新《刑訴法》在有關(guān)人身自由權(quán)、隱私權(quán)和公正審判權(quán)的干預(yù)上存在許多失衡現(xiàn)象。這些現(xiàn)象的產(chǎn)生至少存在三方面的原因

20、：
　　第一，在學(xué)理上，對于以維護公共利益的名義進行的基本權(quán)利干預(yù)，基本權(quán)利與公共利益之間究竟是否達到合理的平衡，各家學(xué)說所持的標準莫衷一是。權(quán)衡模式是一個不同價值進行理性對話的平臺。傳統(tǒng)學(xué)術(shù)研究過于注重對價值權(quán)衡結(jié)果的探究，而缺乏對這一理性對話平臺足夠的重視。司法實務(wù)界屢屢主張國際人權(quán)標準與本土經(jīng)驗和國情相結(jié)合，由于缺失一套理性的價值權(quán)衡系統(tǒng)，很難就前述的結(jié)合提供一套合理的價值指引坐標。當(dāng)然，出現(xiàn)這一局面很大程度上也是因為學(xué)術(shù)研

21、究的廣度受制于當(dāng)下的司法環(huán)境。在司法獨立性不強，法官在刑事審判中無法獨立發(fā)表法律意見的環(huán)境中，缺乏學(xué)術(shù)批判與司法見解的理性互動，未能形成本土式的刑事訴訟法教義學(xué)。
　　第二，立法者認同的所謂“打擊犯罪與保障人權(quán)之間的平衡”實際上幾乎等同于如下模式：在追訴一般犯罪的程序中加強基本權(quán)利的保護，而在追訴嚴重犯罪時權(quán)利保護的價值須讓位于保護公共利益的價值。從技術(shù)偵查和指定監(jiān)視居住的制度設(shè)計就可以看出，立法者的價值天平是一邊倒的傾向于便利犯

22、罪追訴，完全未顧及個體基本權(quán)利的核心范圍是否能得以保全。個人的基本權(quán)利中甚至并不存在任何情況下都不得侵入的“核心保護領(lǐng)域”這一概念。
　　第三，現(xiàn)行的刑事司法體系無法承載公共利益與基本權(quán)利之間的價值權(quán)衡系統(tǒng)。刑事司法裁判基本只發(fā)表與事實問題有關(guān)的判斷，基本不出現(xiàn)對程序法律適用問題的獨立見解。刑事程序法中如果出現(xiàn)的原則沖突問題，下級法院缺少進行獨立司法解釋的動力，完全期待于統(tǒng)一司法解釋的解決。司法機關(guān)在救濟明顯違反法律規(guī)定的偵查行為

23、上就已十分乏力，更無力對以部門性、地方性法規(guī)等抽象法律行為侵犯基本權(quán)利核心范圍的情況進行司法救濟。
　　要改變上述局面唯一的途徑是必須構(gòu)建本土化的干預(yù)刑事訴訟基本權(quán)利正當(dāng)性的權(quán)衡審查體系。對此，本文提出了兩步式發(fā)展的路徑構(gòu)建刑事司法中的權(quán)衡模式。鑒于將國際人權(quán)法中的刑事訴訟基本權(quán)利完全納入我國憲法體系中短期內(nèi)很難實現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)考慮另辟蹊徑，盡快建立可行的法律機制解決不確定刑事程序規(guī)范中基本權(quán)利的保護問題，而不能將解決現(xiàn)實問題的策略寄托

24、在某一個“畢其功于一役”的整體化改革方案中。初期規(guī)劃是刑事法體系內(nèi)解決干預(yù)基本權(quán)利的價值沖突。最可行的改革初期規(guī)劃是：在現(xiàn)行的《刑訴法》框架內(nèi)建立一套解決基本權(quán)利價值沖突的法律機制。其內(nèi)容為：第一，確認《刑訴法》框架內(nèi)的基本權(quán)利，即制定法位階上的基本權(quán)利；第二，賦予法院運用權(quán)衡原則的最終權(quán)威，不排斥執(zhí)法環(huán)節(jié)主動適用權(quán)衡原則彌補法律漏洞，但對只有法院擁有對權(quán)衡結(jié)果進行終局評價的權(quán)力；第三，法院進行價值權(quán)衡的結(jié)果不能抵觸既有刑事法規(guī)范對權(quán)利