為民法典的“中國特色”而斗爭——以民事習(xí)慣為視角找尋失落民間的民法典本土資源.pdf

1、對(duì)于大多數(shù)研究民法的法律人而言,一部浩大壯觀的民法典無疑是最為執(zhí)著的法律追求。近現(xiàn)代大陸法系民法法典化運(yùn)動(dòng),濫觴于1756年巴伐利亞的私法典,至今從未停止過。時(shí)至新世紀(jì)初,我國的民法學(xué)者們以及立法者們,也同樣懷著對(duì)民法典的信仰與激情,催生著中國民法典的問世。沒有一個(gè)法律人不是真心希望中國今后的民法典能夠成為繼《法國民法典》和《德國民法典》之后,又一部具有時(shí)代標(biāo)志性和里程碑式的民法典;沒有一個(gè)民法學(xué)者不是真心希望在這場歷時(shí)幾百年并且可能繼

2、續(xù)歷時(shí)幾百年的法典化運(yùn)動(dòng)中書寫屬于中國民法學(xué)界自己的歷史篇章。中國民法典的制定,已然成為本世紀(jì)初中國法治建設(shè)中的“盛世話語”。盡管在民法典的論證過程中,不乏反對(duì)的聲音(其實(shí)所謂的反對(duì)者并非真正反對(duì)民法典的制定,而僅僅是對(duì)民法典制定時(shí)機(jī)是否成熟的合理質(zhì)疑),然而隨著《物權(quán)法》的頒布實(shí)施,現(xiàn)階段是否適合制定一部民法典的問題已不再是民法典制定過程中的主要矛盾,筆者也無意在該問題上耗費(fèi)筆墨。筆者相信也認(rèn)為民法典已經(jīng)毫無疑問地成為我國民法現(xiàn)代化進(jìn)

3、程中堅(jiān)如磐石的“宏大敘事”。
　　我首先思考的問題是:中國需要一部什么樣的民法典?這個(gè)問題,不僅僅是我這樣一位普通法科學(xué)生所思,更是所有民法學(xué)者和立法者所思。王利明教授的話或許是該問題的最佳答案:“民法,關(guān)乎人們的日用常行。民法典是一國生活方式的總結(jié)和反映,代表著一個(gè)民族的文化程度,從一個(gè)側(cè)面展現(xiàn)了一國的物質(zhì)文明和精神文明,唯有忠實(shí)于我們的生活和體驗(yàn),唯有包含了我們對(duì)于民法的獨(dú)特詮釋和智慧,才會(huì)成為一部有長久生命力的民法典,并在世

4、界之林擁有一席之地,贏得世人的高度重視?！睂?duì)于這樣一個(gè)堪稱完美的回答,我所搜集到的資料中大多予以引用,未發(fā)現(xiàn)與之相異者。于是,在承認(rèn)王利明教授的回答是“中國需要一部什么樣的民法典”最圓滿的答案前提下,我繼而思考的一系列問題是:這部飽含社會(huì)各界殷殷期盼目光和民法學(xué)者幾十年潛心研究成果的中國民法典,如何總結(jié)和反映本民族的生活方式?如何代表本民族的文化高度?如何包含我們自己對(duì)民法典的獨(dú)特詮釋和智慧?
　　很遺憾,我沒有找到來自于民法學(xué)者

5、對(duì)這些問題的完美解答。又或者,從我解讀出的部分學(xué)者觀點(diǎn)中,衍生出了更多難以找到答案并且自己也無法解答的問題。更或者,出于自身的淺薄和狹隘,以及閱讀數(shù)量的有限,我沒有能夠看到更多的、更新的、更具有說服力的答案。于是,在自己的思索中,“民事習(xí)慣”躍然于筆者的視野。當(dāng)然,僅僅這四個(gè)字并不能全部回答我以上的疑問和思索,這僅僅是個(gè)線索。但是對(duì)于任何法律的本土資源而言,習(xí)慣無疑是最為豐富和實(shí)在的素材,并且習(xí)慣也是法律的重要淵源之一。
　　本文

6、除引言和結(jié)語外,共分為五個(gè)部分。第一部分將對(duì)近代以來大陸法系幾部重要民法典的立法歷程作以簡要的回顧,對(duì)民事習(xí)慣在民法典制定過程中的地位做歷史的觀察和比較法考察。通過對(duì)民法典的歷史進(jìn)行素描,將清楚顯示,盡管理性主義思潮是民法法典化運(yùn)動(dòng)的理論動(dòng)力,盡管理性的強(qiáng)音排斥著民事習(xí)慣的效力,盡管在近代歐洲法典編纂中對(duì)民事習(xí)慣的態(tài)度曾經(jīng)有過忽視和曖昧,但是習(xí)慣在民法典的制定過程中,仍然起了重要的作用。
　　第二部分將對(duì)第一部分的“歷史敘事”進(jìn)一

7、步展開。本部分首先對(duì)我國民法典的立法歷程進(jìn)行素描,接下來對(duì)當(dāng)代民法理論話語中民事習(xí)慣的尷尬地位作以多角度的描述和具體評(píng)價(jià)。我們將看到,在20世紀(jì)初的中國民商事立法活動(dòng)中,民事習(xí)慣曾作為重要的立法本土資源進(jìn)入立法者的視野,盡管由于各種原因入律績效尚不明顯。然而在當(dāng)代的民事法治話語中,民事習(xí)慣卻被學(xué)者們進(jìn)行了無情的理論放逐。本部分通過歷史的透視,當(dāng)代中國民事制定法的透視,以及現(xiàn)在民法典的激情的論戰(zhàn)的透視,試圖看到一個(gè)被層層包裹和壓抑的扭曲的

8、軀體。但僅僅看到是不夠的,本文還將簡要分析民事習(xí)慣倍受貶抑的原因,只有這樣,我們才能看清,在當(dāng)代民事習(xí)慣跌宕起伏的命運(yùn)背后,對(duì)民事習(xí)慣采取貶抑的態(tài)度實(shí)際上是一種不甚理性的誤解。也只有認(rèn)識(shí)了這樣的誤解,才能讓我們在中國民法現(xiàn)代化進(jìn)程中褪去歷史的偏見,給予民事習(xí)慣應(yīng)當(dāng)獲得的尊重。
　　第三部分將由理論轉(zhuǎn)向?qū)嵺`。民事習(xí)慣的邊緣化,甚至被毫不吝惜地打上“馬賽克”,究竟是民法研究的成功“減負(fù)”還是不幸“迷失”?現(xiàn)代中國民事法律制度取代民間規(guī)

9、則或秩序的努力是否真的成功?以民法典理性之名對(duì)民事習(xí)慣采取貶抑和壓制的態(tài)度和措施是否足夠合理和有效?事實(shí)上，這一部分的研究仍舊是文本的。因?yàn)橐怨P者一己之力,實(shí)在難以完成一場真正的實(shí)證調(diào)查。筆者試圖通過法社會(huì)學(xué)和人類學(xué)的研究方法,以本人可以找到的書面實(shí)證調(diào)查結(jié)果,盡量真切地描述當(dāng)代民事習(xí)慣在民間民事法律關(guān)系運(yùn)行中的真實(shí)地位。該部分的最后將對(duì)民事習(xí)慣的理論探索與實(shí)踐狀態(tài)進(jìn)行對(duì)比觀察,以獲得民事習(xí)慣在今天的民事法治話語中的更為清晰的面貌。本部

10、分的研究將表明,盡管在當(dāng)代民法理論中,民事習(xí)慣受到嚴(yán)重貶抑,但在中國的真實(shí)鄉(xiāng)土社會(huì)中,它卻以這樣或那樣的方式表現(xiàn)自己,從而在民事糾紛調(diào)解與裁判中隱晦的影響著民事司法。而民事習(xí)慣的真實(shí)存在與作用,給我們以警醒——民法典立法以及論證探討過程中民事習(xí)慣影像的缺失將可能是我國民法典制定中的一個(gè)巨大遺憾。
　　理論與現(xiàn)實(shí)的反差迫使我們進(jìn)一步追問:在中國改革開放以來社會(huì)結(jié)構(gòu)發(fā)生巨大變革的情況下,民事習(xí)慣能否作為民事立法的本土性資源?如何作為本

11、土資源予以利用?民事習(xí)慣作為民法典立法的本土資源之一,是對(duì)傳統(tǒng)的回歸還是超越?本文將帶著這一系列問題進(jìn)入第四部分,此部分將著重探討民事習(xí)慣為什么應(yīng)當(dāng)進(jìn)入立法者的視野,它將給我們熱切企盼的民法典帶來怎樣的生機(jī),注入怎樣的血液。
　　研究和解釋永遠(yuǎn)是開放的和無法盡善的。本文第五部分即余論將就民事習(xí)慣如何進(jìn)入立法者的視野做出初步的探討。因?yàn)楸M管本文的研究可能并非是盡善的,但是應(yīng)當(dāng)是具有實(shí)效的。因此,此部分也是本文最后一部分將對(duì)民事習(xí)慣的