中國民間法的法理思考.pdf

1、有人說，中國人一般是在不用法的情況下生活的，中國傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會(huì)是一個(gè)“沒有法律”的社會(huì)。這里他們所提到的法是指國家法。但眾所周知，社會(huì)是一個(gè)具有多層次結(jié)構(gòu)的，通過內(nèi)在矛盾的解決而發(fā)展著的，并且在自我調(diào)節(jié)的基礎(chǔ)上來發(fā)揮功能的有機(jī)系統(tǒng)。任何一個(gè)社會(huì)在客觀上都要求具備社會(huì)調(diào)整體系，以滿足社會(huì)生活的一般需要。這是因?yàn)樯鐣?huì)的存在和發(fā)展都離不開一定的組織性和秩序性。這種組織和秩序是社會(huì)本身的內(nèi)在屬性。社會(huì)自身的組織性和秩序性，不可避免地表現(xiàn)為一定的

2、行為規(guī)則體系。在社會(huì)的發(fā)展過程中，社會(huì)的行為規(guī)則體系以其特有的方式影響并調(diào)整著社會(huì)的存在和發(fā)展。沒有社會(huì)調(diào)整規(guī)范，社會(huì)生活就會(huì)無組織、無秩序，處于混亂不安的狀態(tài)之中。在中國，以血緣關(guān)系為主導(dǎo)的兼具地域性的家庭、宗族組織結(jié)構(gòu)是社會(huì)最基層的組織單位。在歷史的進(jìn)程中，這種血緣關(guān)系表現(xiàn)為自然的宗法關(guān)系而將其風(fēng)俗習(xí)慣慢慢地積淀下來，進(jìn)而給中國的法律的發(fā)展進(jìn)程留下了烙印般的影響，并逐步形成了中國法律文化的特色與基本品格。誠然，國家制定法是家庭、宗族

3、關(guān)系的重要調(diào)整手段。但在相當(dāng)長的一個(gè)歷史時(shí)期中，體現(xiàn)著明顯的血緣關(guān)系特征的民間風(fēng)俗習(xí)慣在中國社會(huì)的調(diào)整體系中起到了一種獨(dú)特而重要的歷史作用。難怪有學(xué)者說：“中國人解決爭端首先必須考慮‘情’，其次是‘禮’，然后是‘理’，最后才是訴諸于法。 可見在中國社會(huì)中，調(diào)整生產(chǎn)、生活的法律規(guī)范是二元化的(在某些情況下可以理解為多元化)：一方面是國家成文法或“大傳統(tǒng)”調(diào)整社會(huì)生活各個(gè)領(lǐng)域中的活動(dòng)及其關(guān)系；另一方面則是民間習(xí)慣法或“小傳統(tǒng)”在自發(fā)地調(diào)

4、節(jié)著人們的行為及其活動(dòng)。當(dāng)這二者發(fā)生不協(xié)調(diào)乃至沖突時(shí)，民間習(xí)慣法往往要占國家正規(guī)法的上風(fēng)。而在國家成文法調(diào)整缺位的情況下，民間的習(xí)俗與慣例或宗教教義則充當(dāng)著主要的調(diào)節(jié)功能。 所以說，民間法對(duì)社會(huì)生活的巨大的影響是不容忽視的。因此當(dāng)我們在對(duì)中國的法文化進(jìn)行研究時(shí)，不應(yīng)將目光只局限在國家制定法的層面上，還應(yīng)多多關(guān)注那些生于民間，出于習(xí)慣，在民眾長期生活、勞作、交往和利益沖突中顯現(xiàn)出來的民間法。本論文的篇幅為四萬多字，主要從兩大部分來論述

5、筆者對(duì)民間法的思考。在第一部分中，筆者對(duì)民間法進(jìn)行了一個(gè)基本的解讀，包括對(duì)民間法的定義、特征及其與習(xí)慣法的比較；民間法的成長與變化規(guī)律以及民間法的淵源。在第二部分中，筆者重點(diǎn)論述了民間法與國家法的關(guān)系；民間法與我國的立法、司法及法制現(xiàn)代化的聯(lián)系以及民間法對(duì)我國欠發(fā)達(dá)的中西部地區(qū)法治建設(shè)的重要作用。而民間法與司法及法治的關(guān)系是為重點(diǎn)。本論文的研究方法是：1、以尊重歷史、研究歷史的態(tài)度并結(jié)合人類學(xué)的知識(shí)，將歷史研究與法學(xué)研究相結(jié)合，以期達(dá)到

6、通過過去來理解現(xiàn)在，通過現(xiàn)在來認(rèn)識(shí)過去；通過歷史的發(fā)展來看待法律的傳承與變遷，通過對(duì)法律異同的理解來認(rèn)識(shí)人們在創(chuàng)造歷史中的作用；2、從具體之處入手，將實(shí)證研究與理論建構(gòu)相結(jié)合，通過個(gè)案的引用及對(duì)少數(shù)民族習(xí)慣法的研究來認(rèn)識(shí)民間法在當(dāng)今社會(huì)中的作用及其存在的合理性；3、將“紙面上的法”(即國家的正式法)與社會(huì)中的“活法”(即民間法)相結(jié)合來認(rèn)識(shí)其互動(dòng)性對(duì)于實(shí)現(xiàn)其良好的社會(huì)秩序之作用。對(duì)于本文的創(chuàng)新之處，筆者自認(rèn)為在于：較多地引入具體的司法案