傳統(tǒng)與變革：私權(quán)的話語與制度.pdf

1、本文以“私權(quán)”為研究對(duì)象，以百年來中國(guó)傳統(tǒng)與現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型為歷史背景，以私權(quán)的“話語”與“制度”的演變?yōu)槊}落，通過研究傳統(tǒng)社會(huì)的私權(quán)狀況，晚清至民初的私權(quán)變革，建國(guó)后的私權(quán)的政治語境及其影響，追溯中國(guó)當(dāng)下私權(quán)狀況之根源。
　　在本文中，筆者將探討三個(gè)問題：其一，傳統(tǒng)社會(huì)中的私權(quán)狀況到底如何，這并非由傳統(tǒng)儒家抑或政治的抽象話語來決定的，而必須于私權(quán)制度的運(yùn)行中觀察，同時(shí)也要在整個(gè)傳統(tǒng)權(quán)力格局中考證；其二，在中國(guó)傳統(tǒng)與現(xiàn)代相融構(gòu)時(shí)，也即晚

2、清與民初，私權(quán)的話語與制度又經(jīng)歷著怎樣的轉(zhuǎn)換，其私權(quán)之狀況又如何；其三，在當(dāng)下的語境下，進(jìn)一步反思“私權(quán)之憂郁”是傳統(tǒng)之弊還是現(xiàn)代之過，抑或是別有他因。而通過這三方面論述的進(jìn)一步目的在于：第一，對(duì)現(xiàn)代性史觀的質(zhì)疑，因?yàn)樵诠P者看來正是這種現(xiàn)代性史觀的歷史重塑功能使得中國(guó)傳統(tǒng)私權(quán)的認(rèn)識(shí)在一種前定框架內(nèi)被填充，造成結(jié)論先行，論證后補(bǔ)的狀況；第二，在面對(duì)現(xiàn)代性的批判，筆者亦欲論證，現(xiàn)代性就其提出自由精神，個(gè)體意識(shí)，私權(quán)神圣之主張，與傳統(tǒng)之抵牾并

3、不如我們所想象的大，這種抵牾與其說是文化上的，不如說更多的是政治上的，而且政治為革命之需要或其它之目的亦極力渲染傳統(tǒng)與現(xiàn)代，中國(guó)與西方的這種差異，私權(quán)當(dāng)然亦被塑造為差異的標(biāo)志之一；第三，對(duì)政治權(quán)力的進(jìn)一步思考，使筆者意識(shí)到，我們往往只顧以一“籠統(tǒng)”、“抽象”之“現(xiàn)代化”或“西方化”概念納括百年之中國(guó)歷史，卻往往忽略了政治權(quán)力于這一過程中的具體參與，使得現(xiàn)代性本身的理解變得復(fù)雜了，甚至被異化了；這也使得一種對(duì)文化的檢討與反思過多代替了或者

4、掩蓋了對(duì)當(dāng)下政治權(quán)力本身的檢討與反思，從而將私權(quán)的憂郁過多的歸究于一種文化的肇因或者歸究于現(xiàn)代性之過，對(duì)歷史與當(dāng)下造成了諸多誤解。
　　具體而言，本文共分七個(gè)部分。
　　第一部分為引言，其主要闡述了寫作本文之緣由，即現(xiàn)實(shí)語境中的“私權(quán)憂郁”，并總結(jié)與批判了學(xué)界關(guān)于此種“憂郁”的歷史性解釋——究竟是幾千年的傳統(tǒng)所致還是晚清以來的現(xiàn)代變革所致，在此基礎(chǔ)上表明本文所欲研究的問題。
　　第二部分為“現(xiàn)代性、政治與私權(quán)”，主要談

5、及了本文進(jìn)行論證的理論基礎(chǔ)。本部分通過對(duì)“現(xiàn)代性”歷史塑造功能的反思，分析其如何與政治聯(lián)姻，為現(xiàn)代性政治提供了合法性與正當(dāng)性論證，并導(dǎo)致了現(xiàn)代政治史與古代政治史完全不同的認(rèn)知與書寫方式。而這種現(xiàn)代政治史的書寫方式不僅將現(xiàn)代視為歷史發(fā)展的必然與目的，同時(shí)也將現(xiàn)代與傳統(tǒng)，將西方與東方隔裂。而作為“現(xiàn)代性”重要精神之一的“私權(quán)精神”也自然被放植于西方的現(xiàn)代性下思考，從而“被迫”缺席于東方社會(huì)的現(xiàn)實(shí)中。所以在此部分中，筆者反思了這種西方中心主義

6、的現(xiàn)代性、政治與私權(quán)的關(guān)聯(lián)，特別是在借鑒國(guó)外私法與政治研究的基礎(chǔ)上，指出研究具體中國(guó)傳統(tǒng)與變革語境下私權(quán)狀況及其變遷，重新定位私權(quán)與政治關(guān)聯(lián)所具有重要的意義。
　　第三部分為“傳統(tǒng)社會(huì)的私權(quán)境遇”，主要從清代的政治話語與政治實(shí)踐兩方面解讀傳統(tǒng)私權(quán)。在詳細(xì)分析政治話語影響下的官方法律《大清律例》中的條款基礎(chǔ)上，筆者指出其中所謂的“民事規(guī)定”根本不能夠成立，私權(quán)話語的確于其中不具有正當(dāng)性。然而在實(shí)踐層面，私權(quán)的空間卻并沒有過多限制，私

7、權(quán)交易往往能夠通過非官方法律的習(xí)慣法、行業(yè)行規(guī)等予以規(guī)制，家族與士紳也在私權(quán)保護(hù)中發(fā)揮了重要作用；同時(shí)，在本部分，筆者還通過批判黃宗智先生關(guān)于清代民法“表達(dá)”與“實(shí)踐”的論斷，以及其強(qiáng)行勾連官方法律與清代民事裁判依據(jù)的做法，指出“司法裁判模式”與“私權(quán)的發(fā)達(dá)與保護(hù)”并無必然關(guān)聯(lián)。
　　第四部分為“變法晚清：新與舊”。該部分主要表明私權(quán)本身如何在舊政權(quán)主導(dǎo)下的國(guó)家政權(quán)建設(shè)中，通過新的政治意識(shí)形態(tài)逐漸在官方話語中獲得了正當(dāng)性，并且落實(shí)

8、于制度建構(gòu)上。而在這一過程中，無論是官方還是民間，對(duì)于民刑相分，對(duì)于個(gè)人財(cái)產(chǎn)觀念的接受并沒有我們想象的艱難，這也間接的論證了私權(quán)觀念與儒家思想在傳統(tǒng)現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中并不沖突。
　　第五部分為“民初司法：語境與實(shí)踐”。該部分一方面梳理了民國(guó)初年其所謂的“資產(chǎn)階級(jí)”政治話語，指出其早期所提出的滿漢之間的“種族主義”，以及“平均地權(quán)”等主張是在大程度上是反資本主義的，相反有關(guān)“私權(quán)神圣”等資產(chǎn)階級(jí)觀念卻基本沒有出現(xiàn)在其綱領(lǐng)中；另一方面民國(guó)

9、延續(xù)了晚清開始的國(guó)家政權(quán)建設(shè)，但在具體制度上卻承認(rèn)了前清諸多法律的效力，并通過民初大理院的裁判來維護(hù)傳統(tǒng)到現(xiàn)代的平穩(wěn)過渡。而就私權(quán)而言，在這一新的政權(quán)結(jié)構(gòu)與權(quán)力模式下，在大理院裁判的保守與創(chuàng)設(shè)中，在“舊社會(huì)”與“新國(guó)家”的現(xiàn)實(shí)境遇里，其沒有受到過多的沖擊。
　　第六部分為“權(quán)力反思：大政治與小私權(quán)”。在批判了那種將中國(guó)私權(quán)脆弱的歸諸于中國(guó)傳統(tǒng)或者晚清以來的現(xiàn)代化進(jìn)程的觀點(diǎn)之后，本文回到建國(guó)后的歷史中。該部分通過進(jìn)一步剖析文化與制度