論單位行賄向個(gè)人行賄之轉(zhuǎn)化——對刑法393條的解釋論分析.pdf

1、不同于79刑法僅粗疏規(guī)定個(gè)人也即自然人行賄罪，97刑法確立了單位犯罪，并以第393明確規(guī)定了單位行賄罪。其表述為：單位為謀取不正當(dāng)利益而行賄，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以回扣、手續(xù)費(fèi)，情節(jié)嚴(yán)重的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。因行賄取得的違法所得歸個(gè)人所有的，依照本法第389條、第390條的規(guī)定定罪處罰。 單位行賄罪為雙罰制(對單位判處罰金，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和

2、其他直接責(zé)任人員判處自由刑)，但畢竟單位行賄罪與(個(gè)人)行賄罪之刑罰存有較大差異(單位行賄罪至多為5年有期刑，而行賄罪可判處無期徒刑)，故，單位行賄與個(gè)人行賄之區(qū)分及其轉(zhuǎn)化問題顯得格外重要，其具有較大理論意義與實(shí)踐價(jià)值，乃一個(gè)“真問題”。 學(xué)理上，對于如何理解第393條后段聚訟紛紜：“因行賄取得的違法所得歸個(gè)人所有”是區(qū)分(個(gè)人)行賄罪與單位行賄罪的標(biāo)準(zhǔn)，還是僅僅具有提示作用，應(yīng)當(dāng)按照行賄罪與單位行賄罪各自的構(gòu)成要件予以區(qū)分方才

3、正確?既然393條前段表述明白無誤的為單位行賄之罪狀，則后段表述是否表明單位行賄“轉(zhuǎn)化”為個(gè)人行賄?換言之，是否為“轉(zhuǎn)化犯”之適例?“因行賄取得的違法所得歸個(gè)人所有”應(yīng)當(dāng)作何理解?其所涉及罪的轉(zhuǎn)化問題，是否可能產(chǎn)生與他罪之競合(一罪或數(shù)罪)? 學(xué)理界定上顢頇不清，必然導(dǎo)致司法實(shí)踐中混亂無序。循上述問題所引，本文從如下幾方面展開論述：(1)審視現(xiàn)今之“轉(zhuǎn)化犯”理論，兼及罪刑均衡原則之考量，對393條予以定位：刑法393條后段并非學(xué)

4、理上嚴(yán)格意義的“轉(zhuǎn)化犯”。(2)充分重視刑法條文設(shè)置上的“注意規(guī)定”與“法律擬制”，從解釋論的角度將393條后段詮釋為“注意規(guī)定”。(3)司法實(shí)踐中個(gè)案情境千差萬別，對“因行賄取得的違法所得歸個(gè)人所有”應(yīng)作限制解釋。同時(shí)，若將“違法所得歸個(gè)人所有”一律視為個(gè)人行賄，亦違背了刑事訴訟法上的舉證責(zé)任原則。立足于刑法解釋論的立場，本文希冀相對合理地區(qū)分單位行賄與個(gè)人行賄，指明其轉(zhuǎn)化的條件，以期有助于減少司法實(shí)務(wù)的困惑與迷思。但是，在現(xiàn)今單位/

5、個(gè)人二元?jiǎng)澐种淌铝⒎ǜ窬謨?nèi)，左沖右突，無論如何，終感二者之間似乎存有難以調(diào)和之矛盾，職是之故，本文嘗試超越刑法解釋論，站在解釋論之外予以審視論題域，發(fā)現(xiàn)：(4)立法上個(gè)人行賄與單位行賄設(shè)置不同要件及法定刑并不妥貼。特別是最高人民檢察院對于個(gè)人行賄與單位行賄設(shè)置不同的立案標(biāo)準(zhǔn)與追訴條件尤其不妥；隨時(shí)代發(fā)展，中國商事法域(新《公司法》)已然出現(xiàn)一人公司之立法模式，刑法上關(guān)于單位犯罪的諸種規(guī)定與其難免抵牾。 如上四點(diǎn)，便構(gòu)成了本文論

6、述主體。除通常的歷史考察法(如第1章中對單位行賄與個(gè)人行賄立法二分之考察)、比較分析法(第4章中對行賄罪的立法反思涉及了域外的立法例)，案例分析法(第3章中得出“‘因行賄取得的違法所得歸個(gè)人所有’應(yīng)限制解釋”之結(jié)論便是由司法案例提煉而成)，本文最主要的研究方法為——刑法解釋論方法。從法條出發(fā)，研究對象雖然為刑法393條短短百余字，卻力圖將單位行賄與個(gè)人行賄解釋得較為通融，兼及“轉(zhuǎn)化犯”理論與解釋論中尤其重要的“注意規(guī)定”與“法律擬制”之