習(xí)慣研究的制定法向度與實(shí)踐向度.pdf

1、習(xí)慣與國(guó)家制定法作為兩種不同的知識(shí)傳統(tǒng)，都不是自主和自足的，事實(shí)上它們兩者之間是相互影響、相互作用的，它們彼此滲透、配合，又彼此抵觸、沖突，通過(guò)兩者的互動(dòng)構(gòu)建著社會(huì)的秩序。習(xí)慣與國(guó)家法的關(guān)系，或者說(shuō)相互作用方式有兩種：一種是靜態(tài)的，體現(xiàn)在制定法與習(xí)慣之間的相互借鑒和吸收，主要表現(xiàn)為制定法是否注意汲取習(xí)慣中的有益成分，將其納入制定法；另一種是動(dòng)態(tài)的，體現(xiàn)在實(shí)踐的日常的糾紛解決中兩者的互動(dòng)，本文主要討論的是在司法活動(dòng)過(guò)程中兩者的互動(dòng)，同時(shí)，

2、筆者也認(rèn)為，習(xí)慣在我國(guó)建立多元化糾紛解決機(jī)制中可以起到重要的作用，應(yīng)大力提倡。 相應(yīng)的，本文也就從制定法和實(shí)踐這兩個(gè)向度，嘗試初步運(yùn)用規(guī)范法學(xué)、法社會(huì)學(xué)和法經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法對(duì)習(xí)慣進(jìn)行考察。文章的第一部分首先從習(xí)慣的概念著手，然后將習(xí)慣與風(fēng)俗、習(xí)俗、習(xí)慣法等相關(guān)范疇進(jìn)行辨析，進(jìn)而闡釋了習(xí)慣研究的意義及其重要性。 對(duì)于制定法上的習(xí)慣考察，筆者又將其分為外國(guó)制定法上的習(xí)慣考察和我國(guó)制定法上的習(xí)慣考察兩個(gè)部分。通過(guò)前者，筆者指出習(xí)慣

3、在外國(guó)法上的地位是有一個(gè)反復(fù)的，并在對(duì)這一現(xiàn)象嘗試性地作出了解釋；通過(guò)后者，筆者指出我國(guó)制定法總體上是輕視習(xí)慣的，并且尊重的話也主要體現(xiàn)在對(duì)少數(shù)民族習(xí)慣和國(guó)際慣例這兩個(gè)方面的尊重上， 在后文中筆者對(duì)這兩個(gè)現(xiàn)象作出了進(jìn)一步的分析和反思，并指出由于習(xí)慣具有“地方性”的特點(diǎn)，而法律要求普遍性、統(tǒng)一性，這使它們之間存在一個(gè)內(nèi)在的難以調(diào)和的矛盾，然后筆者對(duì)民事和刑事領(lǐng)域制定法對(duì)習(xí)慣應(yīng)采取的態(tài)度和做法提出了建議。 從實(shí)踐向度考察習(xí)慣

4、，作者主要是從中國(guó)的司法實(shí)踐的角度，從民事司法實(shí)踐、刑事司法實(shí)踐兩個(gè)方向，分別引用、分析了一系列各具特點(diǎn)的案例，指出習(xí)慣通過(guò)法官運(yùn)用各種司法技術(shù)，從而得以進(jìn)入到司法實(shí)踐中，形成了與制定法上截然不同的地位，而在實(shí)踐中的先行者是江蘇省泰州和姜堰兩級(jí)法院，進(jìn)而民俗習(xí)慣的司法運(yùn)用引起了最高人民法院的關(guān)注，并成為最高人民法院2007年度重點(diǎn)調(diào)研課題。 接著，筆者闡述了習(xí)慣在司法實(shí)踐中的意義、問(wèn)題和障礙，并分別從民事和刑事實(shí)踐探尋習(xí)慣進(jìn)入的

5、方式、途徑，進(jìn)而指出法官司法過(guò)程中對(duì)習(xí)慣運(yùn)用是實(shí)用主義導(dǎo)向的，是在一系列的制約因素中作出的合理選擇。然后，總結(jié)了習(xí)慣在我國(guó)司法實(shí)踐中運(yùn)用中的七個(gè)特點(diǎn)并分析了其形成的原因。 在文章的最后一部分，筆者探討了習(xí)慣與國(guó)家法的互動(dòng)，首先分析了習(xí)慣與制定法的相互作用，接著從對(duì)立沖突、相互補(bǔ)充和彼此互動(dòng)、相互影響三個(gè)角度分析習(xí)慣與國(guó)家法的關(guān)系。之后，對(duì)習(xí)慣通過(guò)立法和司法兩個(gè)方面進(jìn)入國(guó)家法的具體方法進(jìn)行研究，在文章的最后筆者指出，建構(gòu)多元化糾紛