行政強制法三審草案爭議研究.pdf

1、《行政強制法》是繼1996年出臺的《行政處罰法》和2003年出臺的《行政許可法》之后,規(guī)范行政行為“立法三部曲”的最后一部法律?！缎姓娭品ā返某雠_將對推進(jìn)政府依法行政,保護(hù)公民、法人及其他組織的合法權(quán)益,保障和監(jiān)督行政機關(guān)履行職責(zé)產(chǎn)生重大影響。由于涉及到公民權(quán)利和公共權(quán)力的博弈,《行政強制法》歷經(jīng)10年仍未出臺,而2009年第三次草案審議的最大目的是“激活”這項法律案。因此《行政強制法》的三審草案(以下簡稱《草案》仍是不成熟的,尚有爭

2、議需要解決。
　　 制定《行政強制法》的首要任務(wù)就是要確立“權(quán)利本位”的價值取向,以及優(yōu)先保障權(quán)利兼顧行政效率的立法目的。立法目的是一部法律的靈魂,體現(xiàn)了該項立法以維護(hù)哪一主體的權(quán)益、哪種社會價值目標(biāo)為主,為立法活動指明方向和提供理論依據(jù),對于確定法律的原則、設(shè)計法律條文、處理解決不同意見等具有重要的指導(dǎo)意義。中國正在積極推進(jìn)建設(shè)法治政府,確保立法價值取向從“權(quán)力本位”到“權(quán)利本位”的順利轉(zhuǎn)變成為了能否建成法治政府的關(guān)鍵,從而使

3、保障權(quán)利成為我國立法的最高和最終目的。因此為了體現(xiàn)保障權(quán)利的第一目的性,《草案》第一條立法目的的語言表述的邏輯順序應(yīng)該做出調(diào)整,將“保障和監(jiān)督行政機關(guān)依法履行職責(zé),維護(hù)公共利益和社會秩序,保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益,”調(diào)整為“保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益、維護(hù)公共利益和社會秩序,保障和監(jiān)督行政機關(guān)依法履行職責(zé)”。
　　 現(xiàn)代行政關(guān)系中要落實“權(quán)利本位”的價值傾向,一方面,政府需要被授予行政權(quán)促使行政相對人履行法定義

4、務(wù)；另一方面,政府的行政權(quán)必須受到制約從而保障行政相對人的合法權(quán)利。這兩方面是一對統(tǒng)一的矛盾體,缺一不可,其涉及到了行政權(quán)的兩個重要課題:“授權(quán)”和“控權(quán)”。因此,筆者認(rèn)為要實現(xiàn)“權(quán)利本位”就要在保障權(quán)利的基礎(chǔ)上進(jìn)行合理地“授權(quán)”和“控權(quán)”,實現(xiàn)兩者的平衡,從而達(dá)到在優(yōu)先保障權(quán)利的基礎(chǔ)上兼顧行政效率的目的。
　　 爭議一:行政強制設(shè)立權(quán)的分配。
　　 我國現(xiàn)行的行政強制設(shè)立權(quán)分配混亂,法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章都有

5、設(shè)立權(quán),造成了現(xiàn)在“亂強制”的執(zhí)法困境,損害了行政相對人的合法權(quán)益、行政部門的執(zhí)法權(quán)威以及法院的公正地位,不符合現(xiàn)代法治“權(quán)利本位”的價值取向。因此筆者認(rèn)為在堅持“權(quán)利本位”的價值取向指導(dǎo)下,根據(jù)我國的實際情況,行政強制措施原則上只有法律有設(shè)立權(quán)；在無法律時,國務(wù)院通過申請,經(jīng)全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn),可以通過制定行政法規(guī)設(shè)立強制措施；在無法律和行政法規(guī)時,地方人民代表大會及其常委會通過申請,經(jīng)全國人民代表大會常務(wù)委會批準(zhǔn),可以通

6、過制定地方性法規(guī)設(shè)立強制措施；但行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得超出法律設(shè)立的條件、范圍、方式。而行政強制執(zhí)行權(quán)的設(shè)立權(quán)應(yīng)然法律保留。
　　 爭議二:行政強制權(quán)應(yīng)該遵守的法律原則。
　　 《草案》中包含的法律原則有:合法原則、合理原則、程序正當(dāng)原則、救濟原則。根據(jù)《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》文件精神和執(zhí)法工作實際情況,筆者認(rèn)為應(yīng)該在合理原則的表述中增加最小損害原則的表述。因為“合理”是一個定性的詞語,語意較寬泛、模糊,很多時候執(zhí)

7、法人員因各種主觀或客觀因為對其把握不好,無法達(dá)到制定法律的真實目的。而最小損害原則中的“最小損害”是一個定量的詞語,不僅明確了保障權(quán)利的價值取向,還可以引導(dǎo)執(zhí)法人員較好的掌控執(zhí)法力度,減小了執(zhí)法者的執(zhí)法隨意性從而達(dá)到保障相對人合法權(quán)利的立法目的。
　　 《草案》中雖然沒有明確表述程序正當(dāng)原則,但卻將程序正當(dāng)原則中的陳述權(quán)、申辯權(quán)、知情權(quán)、救濟權(quán)(申請行政復(fù)議權(quán)、提起行政訴訟權(quán)、申請行政賠償權(quán)),以及參與權(quán)(設(shè)立行政強制前起草單位

8、應(yīng)采取舉行聽證會、論證會等形式廣泛采納意見)融入到了草案條款中。并且在法律責(zé)任中明確了“違反法定程序?qū)嵤┬姓娭频摹睂⒂捎嘘P(guān)部門責(zé)令改正并給予責(zé)任人相應(yīng)的處分,這在行政法中是一個進(jìn)步,但還是有遺憾的地方,就是缺乏了程序正當(dāng)原則中的一項很重要的權(quán)力,即申請回避權(quán)。因此筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將這一項權(quán)力加入該法中,予以充分保障相對人的合法權(quán)利,以及維護(hù)行政機關(guān)執(zhí)法為公的社會形象。
　　 因此,筆者認(rèn)為在實施行政強制中程序正當(dāng)原則應(yīng)當(dāng)包括:在實

9、施行政強制前有申請回避權(quán)、陳述權(quán)、申辯權(quán)；在實施中有知情權(quán)；在實施后有救濟權(quán)。
　　 爭議三:實施行政強制權(quán)的歸屬問題(即行政強制體制問題)。
　　 我國的現(xiàn)行實施行政強制措施的體制是:行政機關(guān)依照法律、法規(guī)的規(guī)定實施行政強制措施,具體實施的人員可以是有執(zhí)法資格的正式的執(zhí)法人員,也可以是其他工作人員:法律、行政法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織在法定授權(quán)范圍內(nèi),以自己的名義實施行政強制措施,具體實施的人員是所有工作人員

10、(甚至包括臨時工作人員)。因此執(zhí)法主體龐雜,執(zhí)法素質(zhì)參差不齊,損害了執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法權(quán)威?！恫莅浮丰槍@個問題進(jìn)行了有效地規(guī)范,《草案》中規(guī)定:“行政強制措施權(quán)不得委托?！薄靶姓娭拼胧?yīng)當(dāng)由行政機關(guān)具備資格的正式執(zhí)法人員實施,其他人員不得實施。”
　　 我國現(xiàn)行的實施行政強制執(zhí)行的體制是“以申請人民法院強制執(zhí)行為原則,以行政機關(guān)強制執(zhí)行為例外”,即法律沒有規(guī)定行政機關(guān)強制執(zhí)行的,作出行政決定的行政機關(guān)必須且只能通過申請人民法院強

11、制執(zhí)行。隨著行政機關(guān)行政強制執(zhí)行案件數(shù)量的大幅增加,現(xiàn)行體制的弊端已經(jīng)充分暴露出來,法院已經(jīng)不堪重負(fù),嚴(yán)重制約了行政效率,損害了公眾利益。
　　 筆者認(rèn)為,為了更好的保障公共利益,同時兼顧行政效率,維護(hù)法院的中立地位,應(yīng)該繼續(xù)堅持雙軌制的行政強制執(zhí)行體制,但要將權(quán)力重新分配,變?yōu)椤耙孕姓C關(guān)強制執(zhí)行為原則,以申請人民法院強制執(zhí)行為例外”。將法院從繁重的執(zhí)法中解脫出來,把大量的精力投入到對行政權(quán)的審查和監(jiān)督中去。
　　 爭

12、議四:行政強制的責(zé)任分配問題。
　　 筆者認(rèn)為,《草案》和現(xiàn)行的行政法中都只對“亂作為”的違法行為進(jìn)行了法律追責(zé),但對“不作為”的違法行為只有禁止條款,而很少甚至沒有具體的操作性強的追責(zé)條款,因此,無法有效地追究執(zhí)法人員“不作為”的違法行為,從而造成了行政機關(guān)、法院相互推卸責(zé)任的弊端。只有通過制定操作性強的針對“不作為”的追責(zé)條款才可能較好地解決這種弊端,促使行政機關(guān)和法院積極履行各自職責(zé)。
　　 綜上所述,筆者認(rèn)為《行

13、政強制法》三審草案還不夠成熟,還需要做部分修改使其更加完善。對于《草案》的修改,筆者認(rèn)為堅持以人為本,確立“權(quán)利本位”的價值取向是首要任務(wù),必須在該法中予以明確。同時積極貫徹國務(wù)院頒布的《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》的文件精神,堅持優(yōu)先保障權(quán)利兼顧行政效率的原則,通過規(guī)范行政強制權(quán)的設(shè)定和實施、確立行政強制權(quán)應(yīng)該遵守的法律原則(特別是增加程序正當(dāng)原則中的申請回避權(quán))、重新調(diào)整行政強制體制、明確行政強制的責(zé)任分配,最終實現(xiàn)保護(hù)公民、法人和其