民間規(guī)則在民事訴訟中的運(yùn)用.pdf

1、近年來在中共中央的號(hào)召下，舉國上下正在開展轟轟烈烈的構(gòu)建和諧社會(huì)、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的全民參與性運(yùn)動(dòng)。但是，我們應(yīng)當(dāng)看到，構(gòu)建和諧社會(huì)、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定必不可少的舉措之一是，合理充分地運(yùn)用規(guī)范資源，包括國家制定法與民間規(guī)則。這兩種規(guī)范資源缺一不可，實(shí)際上，兩者之間的關(guān)系并非僅是對立的，而是對立與統(tǒng)一兼?zhèn)?。對民間規(guī)則的研究，就是要研究如何祛除或避免其對立的一面，挖掘和拓展其統(tǒng)一的一面。這應(yīng)是民間規(guī)則研究者應(yīng)有的學(xué)術(shù)品格，也是構(gòu)建和諧社會(huì)、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)

2、定的時(shí)代要求。
　　 然而，學(xué)者們在理論研究的過程中難免失于偏頗。我國法學(xué)界關(guān)于糾紛解決方式中的民間規(guī)則運(yùn)用的論著，大多是在國家法與民間規(guī)則二元結(jié)構(gòu)的分析框架內(nèi)，以個(gè)案為基點(diǎn)分析論證國家法與民間規(guī)則排斥沖突，傾向于只見對立不見統(tǒng)一；或者是站在司法中心主義的立場，批判立法中心主義的短視，論證民間規(guī)則應(yīng)當(dāng)是法源之一。不僅如此，我國法學(xué)界某些學(xué)者盡數(shù)制定法之不足，過分抬高民間規(guī)則的優(yōu)點(diǎn)，甚至以民間規(guī)則否定制定法。本文不敢茍同這種觀點(diǎn)。

3、本文試圖以民事訴訟為論域，在堅(jiān)守制定法強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，以社會(huì)學(xué)為視角運(yùn)用實(shí)證分析方法，論證民間規(guī)則在解決民事糾紛過程中運(yùn)行的條件、特點(diǎn)、功能，及其與國家制定法互動(dòng)的可能性。
　　 本文除導(dǎo)論以外共分為四章。在導(dǎo)論部分，作者介紹了本文研究的緣起和選題意義，本文的研究視角和方法，綜合闡述了與本文研究主題相關(guān)的國內(nèi)外研究現(xiàn)狀，并對本文涉及的主要概念和術(shù)語作出必要的說明。
　　 第一章，論證民間規(guī)則在民事訴訟中運(yùn)用的理論基礎(chǔ)

4、。作者摒棄大多數(shù)學(xué)者在論證民間規(guī)則與國家制定法的關(guān)系時(shí)，所采取的從價(jià)值與形式兩個(gè)向度論證民間規(guī)則與制定法互補(bǔ)的論證模式，而是把視域擴(kuò)展到整個(gè)社會(huì)背景，從近代哲學(xué)(法哲學(xué))、當(dāng)代哲學(xué)(法哲學(xué))和法理學(xué)三個(gè)向度，闡述國家制定法與民間規(guī)則從排斥到互補(bǔ)、從張力到互動(dòng)的理論基礎(chǔ)。
　　 首先，中世紀(jì)的唯名論與唯實(shí)論之爭以及理性決定論與意志決定論之爭，為民間規(guī)則對制定法的協(xié)助與補(bǔ)充創(chuàng)造了哲學(xué)可能性。隨后，歐陸理性主義與英倫三島的經(jīng)驗(yàn)主義從分

5、野走向合流，意味著作為理性主義哲學(xué)產(chǎn)物的國家制定法與作為經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)結(jié)晶的民間規(guī)則，也必然走向取長補(bǔ)短之道。其次，隨著資本主義從自由競爭走向壟斷，傳統(tǒng)民法典日益與社會(huì)脫節(jié)。因此，為了化解社會(huì)矛盾維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，以特別立法和習(xí)慣規(guī)則平抑制定法的僵化，并在司法中引入更多人的因素，賦予法官更多的自由裁量權(quán)。再次，由于社會(huì)發(fā)展人類文明程度提高，人類思想觀念和思維方式也從一元向多元轉(zhuǎn)化。多元論、多元價(jià)值論、多元法律理論已經(jīng)成為大多數(shù)人接受的理論。因

6、此，人類社會(huì)不僅在實(shí)踐中出現(xiàn)多元法律，而且在思想上也出現(xiàn)多元法律觀。最后，制定法自身存在不可克服的缺陷，而民間規(guī)則卻成為獨(dú)立法源類型，并且在觀念與理論上都為人們所接受。
　　 第二章，在制度層面對民間規(guī)則進(jìn)入民事訴訟的渠道與過程進(jìn)行實(shí)證考察。本章以比較法為視角圍繞民間規(guī)則民事訴訟進(jìn)入問題，通過比較普通法法系與民法法系的異同，層層深入以期全面勾勒出民間規(guī)則民事訴訟進(jìn)入的完整圖景。
　　 民間規(guī)則的民事訴訟進(jìn)入是一個(gè)多層次多

7、向度的問題。在法源方面，以英格蘭為代表的普通法法系國家和地區(qū)采取司法中心主義，法律究竟是什么端在于法官的裁判。法官在審理案件過程中可以直接引用習(xí)慣規(guī)則裁判案件。民間規(guī)則轉(zhuǎn)化為普通法，是民間規(guī)則進(jìn)入民事訴訟程序的結(jié)果與開端。因?yàn)?，民間規(guī)則轉(zhuǎn)化為普通法以后又可以反復(fù)地作為法律淵源，被運(yùn)用于審理以后類似的案件。因此，普通法法系至少存在三種主要的法律淵源，即普通法、習(xí)慣法和制定法。
　　 在民法法系發(fā)源地西歐大陸，原本就在理論與實(shí)踐兩個(gè)

8、層面，存在制定法與民間規(guī)則多元法源并存的局面。從資產(chǎn)階級(jí)革命勝利到19世紀(jì)末，法典萬能論大行其道，因此習(xí)慣規(guī)則被排擠出法源范圍之外。然而，隨著資本主義社會(huì)從自由競爭進(jìn)入壟斷階段，歷史發(fā)展的激蕩洪流徹底驚醒了理性主義的迷夢。民法法系國家和地區(qū)相繼承認(rèn)制定法的漏洞，并在一定程度上允許法官以民間習(xí)慣規(guī)則填補(bǔ)法律漏洞。于是，民間規(guī)則重新在制度層面取得了法源地位。因此，在民法法系國家和地區(qū)，多元法源并存已是不爭的事實(shí)。除此之外，民法法系的民法典普

9、遍把民間規(guī)則的內(nèi)容吸納入民法典，并作為其實(shí)體內(nèi)容的重要組成部分。例如《法國民法典》形式是羅馬法的，但內(nèi)容卻主要來自法國習(xí)慣規(guī)則?！兜聡穹ǖ洹芬苍谙喈?dāng)程度上吸收了德國習(xí)慣規(guī)則的內(nèi)容。
　　 在法律發(fā)現(xiàn)方面，從哲學(xué)傳統(tǒng)看，普通法法系的發(fā)源地英倫三島堅(jiān)守經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)。這種哲學(xué)主張經(jīng)驗(yàn)是知識(shí)的唯一來源，提倡以經(jīng)驗(yàn)指導(dǎo)行為。而民間規(guī)則恰好是經(jīng)驗(yàn)的結(jié)晶，因此兩者不謀而合。與之相反，理性主義哲學(xué)在西歐大陸大行其道。理性主義哲學(xué)的理論進(jìn)路是以

10、一個(gè)或多個(gè)哲學(xué)范疇為基點(diǎn)，進(jìn)行邏輯推演，從而建構(gòu)出宏大的、自以為能夠解釋自然界與人類社會(huì)的哲學(xué)體系。因此，與內(nèi)容龐雜、講究邏輯體系的法典法非常契合。
　　 正因?yàn)檎軐W(xué)傳統(tǒng)的區(qū)別，所以在普通法法系法官與民法法系的同行之間，他們的法律思維也迥然不同。普通法法系的法官以普通法為司法創(chuàng)制的基點(diǎn)，而民法法系法官以制定法為司法裁判的起點(diǎn)；普通法法系法官以義務(wù)為中心，而民法法系法官以權(quán)利為中心；普通法法系法官審理案件的思維模式是從案件到案件，

11、而民法法系法官的思維模式卻是從制定法到案件。
　　 由于法律思維的大相徑庭，普通法法系法官法律發(fā)現(xiàn)方法也與民法法系同行的大異其趣。普通法法系法官對制定法十分排斥，因此他們往往對制定法從嚴(yán)解釋，盡量壓縮制定法的適用空間。普通法法系法官所歸納的四種解釋制定法的方法相互沖突。因此在相持不下時(shí)，往往直接適用普通法或習(xí)慣規(guī)則。而民法法系法官以制定法為最重要的法律淵源。因此，他們審理案件時(shí)首先從制定法中尋找裁判規(guī)則，在制定法沒有相關(guān)規(guī)定時(shí)，

12、才轉(zhuǎn)向其他法律淵源，因此，民間規(guī)則充其量只是輔助性的法源。
　　 對于民間規(guī)則進(jìn)入民事訴訟的條件。在普通法法系，民間規(guī)則是當(dāng)然的法源，其既包括事實(shí)上的習(xí)慣規(guī)則又包括經(jīng)國家認(rèn)可的習(xí)慣法。而在民法法系作為法源的民間規(guī)則是否包括事實(shí)上的習(xí)慣規(guī)則，至少在理論上還存在爭議。因此，究竟是由法官自行尋找民間規(guī)則還是由當(dāng)事人提供?在民法法系，不同國家和地區(qū)，其作法也有所不同。普通法法系訴訟模式采當(dāng)事人主義，案件證據(jù)和所應(yīng)適用的裁判規(guī)則都由當(dāng)事人

13、提供。而民法法系訴訟模式采職權(quán)主義，預(yù)設(shè)法律是法官應(yīng)當(dāng)熟悉的，而案件證據(jù)，除當(dāng)事人必須向法官提供之外，法官也可以自行查明，因此，在把民間規(guī)則限定于經(jīng)國家認(rèn)可的習(xí)慣法的國家和地區(qū)，民間規(guī)則只能由法官自行查明，反之，則法官和當(dāng)事人兩者都可查證。但是無論如何，在兩大法系里，只有經(jīng)過其合法性審查后，法官才能決定是否運(yùn)用民間規(guī)則。
　　 第三章，分析論證民間規(guī)則在民事訴訟事實(shí)認(rèn)定中的運(yùn)用。在民事訴訟中，合同是一種重要的法律事實(shí)，能否公平合

14、理地解釋合同，關(guān)系到案件裁判的結(jié)果是否公正。合同解釋主觀說主張，解釋合同應(yīng)當(dāng)極力探求當(dāng)事人的真意，而不必拘泥于合同書面及其他形式。但是，隨著資本主義經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，主觀說顯得日益不切實(shí)際、不合時(shí)宜。因此，在19世紀(jì)末形成了客觀說，此說認(rèn)為，如果當(dāng)事人的真意與當(dāng)事人所表示出來的意思不符時(shí)，則以表示出來的意思為準(zhǔn)。于是，法官不必費(fèi)盡心思去探索當(dāng)事人的內(nèi)心真意，而依據(jù)合同的文字及其他相關(guān)書面材料解釋合同，甚至可以依據(jù)與合同相關(guān)的社會(huì)事實(shí)解釋合

15、同。這就意味著民間規(guī)則可以成為合同解釋的依據(jù)之一。
　　 民間規(guī)則能夠在合同解釋中發(fā)揮作用，不僅是因?yàn)楹贤忉尶陀^說為民間規(guī)則在合同解釋中的運(yùn)用創(chuàng)造了空間，而且民間規(guī)則本身就是一種規(guī)范事實(shí)。這種事實(shí)不僅是一定范圍內(nèi)人們長期生產(chǎn)生活經(jīng)驗(yàn)的結(jié)晶，也是當(dāng)?shù)匚幕囊?guī)范表達(dá)。因此，對于一定范圍內(nèi)的人們而言，民間規(guī)則或者是與生俱來的，并已經(jīng)潛移默化為他們的思維方式和是非觀，或者已經(jīng)取得他們的認(rèn)同并內(nèi)化為他們的行為針南。
　　 合同解

16、釋分可為(狹義)合同解釋和合同漏洞補(bǔ)充。(狹義)合同解釋主要解決合同條款文義歧義、模糊問題，而合同漏洞補(bǔ)充主要解決合同條款久缺或相互沖突問題。本文認(rèn)為，(狹義)合同解釋方法僅包括文義解釋、目的解釋和體系解釋三種。由于體系解釋主要以合同的體系結(jié)構(gòu)為依據(jù)解釋合同的真意，消除合同的歧義，因此，民間規(guī)則在體系解釋中的運(yùn)用空間有限。所以，本文主要探討民間規(guī)則與合同的文義解釋和目的解釋的關(guān)系。一般而言，合同當(dāng)事人往往處于同一地緣或業(yè)緣范圍內(nèi)，因此，

17、在沒有相反證據(jù)的情形下，他們是應(yīng)當(dāng)知悉并認(rèn)同他們所在地區(qū)或行業(yè)的交易習(xí)慣的。因此，當(dāng)合同的文義不能通過語法規(guī)則或文字的通常用法解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)以民間規(guī)則確定合同條款的真實(shí)意思。當(dāng)合同的目的不明確時(shí)，其中的一種方法就是以民間規(guī)則確定合同的目的。因?yàn)槊耖g規(guī)則是地緣或業(yè)緣內(nèi)的習(xí)慣作法。需要訂立何種合同才能達(dá)成何種目的，在民間規(guī)則中可以找到目的與合同之間的關(guān)聯(lián)性。所以，民間規(guī)則可以成為確定合同目的的依據(jù)。
　　 民間規(guī)則在合同漏洞補(bǔ)充中也具

18、有重要的價(jià)值。合同漏洞補(bǔ)充是指法官以合同文本為依據(jù)綜合考慮各種因素填補(bǔ)合同久缺的條款，或消除合同條款之間的沖突。本文認(rèn)為，合同漏洞補(bǔ)充的方法有合同類型補(bǔ)充、目的補(bǔ)充和習(xí)慣規(guī)則補(bǔ)充三種方法。合同類型補(bǔ)充是指運(yùn)用制定法的任意性規(guī)定補(bǔ)充合同，目的補(bǔ)充是指以合同目的為依據(jù)消除合同的漏洞，而習(xí)慣規(guī)則補(bǔ)充則是指以習(xí)慣規(guī)則消除合同的漏洞。以習(xí)慣規(guī)則補(bǔ)充合同漏洞的原因是，如果當(dāng)事人處于同一業(yè)緣或地緣之內(nèi)，那么只要沒有相反證據(jù)加以推翻，該地區(qū)或行業(yè)的習(xí)慣

19、規(guī)則就應(yīng)當(dāng)是他們認(rèn)可和遵循的行為規(guī)范。當(dāng)他們的合同出現(xiàn)漏洞時(shí)，以民間規(guī)則填補(bǔ)之應(yīng)當(dāng)是較為合理的選擇。對于上述三種補(bǔ)充合同方法，它們的運(yùn)用順序是，當(dāng)合同目的明確時(shí)，運(yùn)用目的補(bǔ)充方法。如果合同目的不明，則先運(yùn)用習(xí)慣規(guī)則補(bǔ)充方法，習(xí)慣規(guī)則補(bǔ)充方法不濟(jì)其事時(shí)，才運(yùn)用合同類型補(bǔ)充方法。
　　 不過，值得一提的是，民間規(guī)則在合同解釋中并不是萬能的。對于并非處于同一地緣或業(yè)緣范圍內(nèi)的當(dāng)事人，以民間規(guī)則解釋他們的合同就不一定可行。
　　

20、 在非合同事實(shí)的認(rèn)定方面，民間規(guī)則同樣可以發(fā)揮重要的作用。按照民間規(guī)則是對客觀對象作出描述還是作出價(jià)值判斷為標(biāo)準(zhǔn)，我們可以把民間規(guī)則劃分為事實(shí)描述型民間規(guī)則、價(jià)值判斷型民間規(guī)則和事實(shí)價(jià)值混合型民間規(guī)則。事實(shí)描述型民間規(guī)則僅對事實(shí)進(jìn)行描述，價(jià)值無涉。而價(jià)值判斷型民間規(guī)則僅作出價(jià)值判斷，而不進(jìn)行客觀描述?；旌闲兔耖g規(guī)則既有描述成份又有價(jià)值判斷因素。與此同時(shí)，案件事實(shí)也可以劃分為作為裁判小前提的事實(shí)與作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的事實(shí)。作為裁判小前提的事實(shí)，

21、是指在三段論演繹推理中適用裁判規(guī)則的基礎(chǔ)事實(shí)，而作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的事實(shí)，是指法律規(guī)范中某些抽象的法律概念，其實(shí)際上是一種事實(shí)性的規(guī)定，具體所指的是什么，必須根據(jù)具體案件進(jìn)行語境化處理才能確定。依據(jù)以上分析，價(jià)值判斷型民間規(guī)則對事實(shí)認(rèn)定作用有限，而只有事實(shí)描述型民間規(guī)則和事實(shí)價(jià)值混合型民間規(guī)則，在事實(shí)認(rèn)定中才具有重要價(jià)值。但運(yùn)用民間規(guī)則進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定是有限度的，其一，案件已經(jīng)有其他間接證據(jù)；其二，民間規(guī)則與案件有關(guān)聯(lián)性；其三，民間規(guī)則不與法律的

22、基本精神和強(qiáng)制性規(guī)定相悖。
　　 第四章，民間規(guī)則與民事訴訟中的法律適用。民間規(guī)則與民事法律適用是本篇論文的核心內(nèi)容之一。可以說第一、二章的論證都是為本章和上一章服務(wù)的。本章所涉及的問題依然屬于司法實(shí)踐問題，因此本章與上一章一樣繼續(xù)運(yùn)用分析實(shí)證的論證方法，不僅要分析實(shí)實(shí)在在的民間規(guī)則和制定法，而且要分析它們在民事訴訟中的真實(shí)運(yùn)行樣態(tài)。
　　 本文認(rèn)為，民事法律適用是指國家審判機(jī)關(guān)針對已經(jīng)認(rèn)定的案件事實(shí)，運(yùn)用法律作出裁判的

23、活動(dòng)，包括法官的“找法”活動(dòng)和以“找”得的裁判規(guī)則為依據(jù)作出裁判的活動(dòng)。法官的“找法”主要有四條路徑，包括法律授權(quán)適用習(xí)慣規(guī)則、法律漏洞補(bǔ)充、(狹義)法律解釋和不確定概念與一般法律條款的價(jià)值補(bǔ)充。本文的討論僅限于法律漏洞補(bǔ)充這一路徑。
　　 自19世紀(jì)末法典萬能的神話破滅以來，人類逐步意識(shí)到法律漏洞是制定法永運(yùn)揮之不去的魔咒。正因如此，人們不再對法律漏洞諱莫如深，而是想方設(shè)法填補(bǔ)法律漏洞。而法律之所以出現(xiàn)漏洞，正是因?yàn)橹贫ǚㄗ陨?/p>

24、難以克服的缺陷，與社會(huì)現(xiàn)實(shí)對法律規(guī)范的應(yīng)然要求之間形成的張力造成的。而民間規(guī)則所具有的特性能夠在一定程度上，消除或減緩制定法與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的應(yīng)然要求之間的張力，因此，民間規(guī)則能夠填補(bǔ)制定法的漏洞。民間規(guī)則對制定法漏洞的填補(bǔ)可以歸結(jié)為根據(jù)法律超越法律，因?yàn)槊耖g規(guī)則對制定法漏洞的填補(bǔ)必須在法律的框架內(nèi)進(jìn)行，也即是不能違背法律的基本精神和強(qiáng)制性規(guī)定，但是在填補(bǔ)法律漏洞時(shí)民間規(guī)則又必須而且應(yīng)該超越制定法的具體規(guī)定。從總體上說，民間規(guī)則補(bǔ)充法律漏洞的

25、方法有兩種：其一，直接適用民間規(guī)則補(bǔ)充法律漏洞；其二，間接適用民間規(guī)則補(bǔ)充法律漏洞。間接方法包括類推適用、目的性擴(kuò)張、目的性限縮、創(chuàng)造性補(bǔ)充和法益衡量等。之所以稱之為間接方法，是因?yàn)榉ü僭谶\(yùn)用這些方法尋找，或者說構(gòu)建裁判規(guī)則的過程中，民間規(guī)則僅僅作為法官構(gòu)建裁判規(guī)則的元素之一。因此，民間規(guī)則僅僅是通過法官構(gòu)建的裁判規(guī)則間接適用于案件事實(shí)。
　　 結(jié)語部分，對本文論證的結(jié)論進(jìn)行總結(jié)，并指出本文所不能解決的問題。本文認(rèn)為，民間規(guī)則不

26、是來源于理論建構(gòu)而是來源于實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。與之相反，制定法卻主要來源于理論建構(gòu)。而經(jīng)驗(yàn)理性的優(yōu)點(diǎn)恰好能夠彌補(bǔ)建構(gòu)理性的不足。因此作為經(jīng)驗(yàn)理性的民間規(guī)則可以矯正制定法的偏差。但是，民間規(guī)則也有其自身的缺陷，需要制定法的指導(dǎo)，否則久缺體系，盲目運(yùn)行。
　　 然而，民間規(guī)則在民事糾紛解決中的運(yùn)用是一個(gè)較為宏大的研究課題，因此本文的論證不可能面面俱到。本文的視角非常狹小，所選擇的論域也十分有限，僅以民事訴訟為論證空間。因此，本文不可能解決民間