研究生國際貿(mào)易法之1_圖文

1、國際貿(mào)易法第一講,李巍,緒論　　一,國際貿(mào)易法的概念和范圍　　?。ㄒ唬﹪H貿(mào)易　是國家間（實質(zhì)是跨關(guān)境的）有形商品和無形商品的交易活動。國際貿(mào)易的范圍包括國際貨物貿(mào)易、國際服務(wù)貿(mào)易和國際知識產(chǎn)權(quán)交易?！H貿(mào)易的重要性：　１，增強綜合國力　　　　?。玻岣呱钏健。?，促進國際合作,資料：2013年中國貨物進出口總額達4.16萬億美元,據(jù)世界第一，超過美國。2013年，外國對華投資（FDI）1270億美元，吸引外資據(jù)

2、世界第二。中國對外投資1776億美元，創(chuàng)新高。2014年第一季度，中國外匯儲備3.94萬億美元，居世界第一，其中一定比例為美國國債。中國與24個國家及地區(qū)簽署了貨幣互換協(xié)議，人民幣步入國際貨幣軌道，有望在未來3—5年內(nèi)成為第三大國際貨幣 目前中國已成為世界第2大經(jīng)濟體，僅次于美。,（二）國際貿(mào)易法是調(diào)整國際貿(mào)易的法律規(guī)范的總和。從結(jié)構(gòu)看，國際貿(mào)易法分為兩部分：　１，交易法 調(diào)整平等主體之間的法律關(guān)系　　私法　　任意法　　當事

3、人意思自治（如ＣＩＳＧ．ＵＣＣ）　?。玻芾矸ā≌{(diào)整不平等主體之間的法律關(guān)系　　公法　　強行法　 公共秩序保留（如ＷＴＯ法）,,,,,,,,,,國際貿(mào)易法的主要內(nèi)容（交易法）國際貨物買賣合同法國際貨物運輸法國際貨運保險法國際貿(mào)易支付法具體交易中上述法律的運用,二，國際貿(mào)易法與其他部門法關(guān)系　（一）與國際商法關(guān)系　　國際貿(mào)易法是以國際貨物買賣為核心形成的法律制度，是商法國際化的產(chǎn)物。隨著２０世紀國際商事統(tǒng)一法的出現(xiàn)而產(chǎn)生

4、，與國際商法既有聯(lián)系又有區(qū)別。國際貿(mào)易法中的交易法部分屬于國際商法范圍，但它不包含傳統(tǒng)商法中的公司法等；而國際貿(mào)易法中的政府管理貿(mào)易的法律也是國際商法所不涵蓋的?！。ǘ┡c國際經(jīng)濟法關(guān)系,參考資料及網(wǎng)絡(luò)資源CISG文本及公約咨詢委員會（CISG-AC)意見.中國民法通則及司法解釋，中國合同法及司法解釋.王傳麗,政法大學社,2009年10月版.李巍,法律出版社2009年第二版陳治東,,高等教育出版社，2009年4月版王軍，陳

5、洪武,.中國對外經(jīng)濟貿(mào)易出版社，1991年11月版。楊良宜著:,政法社,99年版,楊良宜著:《損失賠償與救濟》,法律出版社,2013年4月版（1144頁，148萬字）Larry.Dimatteo edit:International Sale Law- A Global Challenge (2014年劍橋出版)Ray August著高教社,02年版. 王中，王曉菡編，《外貿(mào)法律實務(wù)》，經(jīng)貿(mào)大出版社，2004版。http://

6、www.uncitral.org/uncitral/zh/case-law/digests/cisg.htmlhttp://www.cisg.law.pace.eduhttp://www.unilex.info,第一章調(diào)整國際貨物銷售的法律與慣例,第一節(jié)調(diào)整國際貨物銷售的法律 一、國內(nèi)立法（一）外國國內(nèi)立法1，當代兩大法系 民法法系 普通法系民法法系的特點是法典化，判例不是正式淵源。國家法律分類是公法和私法

7、，公法是憲法、行政法、刑法和訴訟程序法；私法是民法、商法；勞動法、經(jīng)濟法、社會法是兼有公私法成分的法律。,,民法，商法,,判例法，制定法,,普通法系在法律淵源特點主要是判例法和制定法。判例法的基本分類是普通法與衡平法。私法中沒有民法部門，也沒有民法商法區(qū)分。私法指合同法、財產(chǎn)法、民事侵權(quán)行為法、繼承法、家庭婚姻法等。 當代占主流的法律體系是兩大法系，此外還有習慣法、穆斯林法系等。純粹的民法國家（沒有普通法成分但有習慣法）有115個，占

8、所有國家的60.21%，相當于59.01的世界人口，主要是歐洲大陸、亞洲、中南美洲。普通法或普通法與其他法混合國家有51個，占世界國家的26,7%，34.81%世界人口，純普通法是英美和原英聯(lián)邦國家，有大量的混合法系國家，如普通法與穆斯林法、地方習慣法混合（新加坡、孟加拉、巴基斯坦、蘇丹）。,民法與普通法混合的國家有菲律賓、泰國、南非等22個國家，占所有國家的11.52%，占世界人口5.74%。 2，兩大法系國家貨物銷售法大陸法國

9、家貨物銷售法主要是民法和商法規(guī)定，其中法、德、日、西、葡、韓既有獨立民法典，也有獨立商法典，是民商分立；瑞士、荷蘭、泰國、意大利、土耳其、東歐國家沒有獨立商法典，商法內(nèi)容放在民法中，是民商合一。普通法國家貨物銷售法由判例法和制定法構(gòu)成，制定法效力高于判例法。英國[1893年貨物買賣法]（SGA） 是當代有影響的制定法，共7部分，64條。 美國[統(tǒng)一商法典]（UCC） 是示范法，現(xiàn)為各州立法。共10篇，37章409條。,（二）

10、中國貨物銷售合同法： 1，中國貨物銷售法淵源 中國是大陸法系，并且是中央集權(quán)的一元化法律體系，地方較少立法權(quán)。中國沒有單一的貨物銷售法（這里指貨物銷售合同法），中國貨物銷售法由如下法律構(gòu)成： 1）民法通則以及最高院關(guān)于民法通則的司法解釋 2）中華人民共和國合同法（1999）最高院《關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）》（1999年）最高院《關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）》（200

11、9年)最高院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（2012年）,3）中國《涉外民事關(guān)系法律適用法》 國內(nèi)法用于解決國際爭議的方式——直接 適用與間接適用 2，中國貨物銷售法的主要特點 整體上參照國際統(tǒng)一法，中國合同法中有72個條款對應(yīng)CISG中61個條款規(guī)定，與之類似，更多條款與國際商事合同通則類似。但有以下不同于CISG的特點：1）中國合同法是綜合性的合同法調(diào)整包括銷售合同在內(nèi)的15類合同，沒有商事合同與

12、民事合同區(qū)分，在銷售合同標的上適用范圍廣泛，包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)（房屋）、準不動產(chǎn)（船舶、飛機）、無形資產(chǎn)（無實物載體的電子信息）、債權(quán)和股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，這與公約不同，后者是貨物銷售合同，主要限于有形動產(chǎn)買賣。,2)中國民法通則與合同法中關(guān)于合同效力、訴訟時效、代理、權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓、履約艱難（司法解釋2第26條，本身補充合同法）的一般合同法規(guī)定是公約沒有的，在適用公約時可以起補充作用。3）對于合同法中與公約類似規(guī)定，該法和司法解釋做了細節(jié)補充

13、：賣方多交貨物時買方可代為保管，有權(quán)主張保管費用；樣品與說明不一致，如樣品沒有品質(zhì)變化，以樣品為準；交貨時間不明的，賣方可以在任何時間交貨，買方可隨時要求交貨，但應(yīng)給對方準備時間（合同法第62.4條）。,4）合同法對銷售合同調(diào)整做出以下不同于公約的規(guī)定：關(guān)于合同成立增加了格式合同、書面合同、確認書的規(guī)定，締約過失救濟；對檢驗的合理時間做出規(guī)定，區(qū)分外觀瑕疵和隱蔽瑕疵，如果是后者且合理時間過短，法院可以調(diào)整（買賣合同司法解釋第18條保護買

14、方）；增加所有權(quán)轉(zhuǎn)移規(guī)定，第三人善意取得存在權(quán)利瑕疵的貨物，所有權(quán)歸第3人（買賣合同司法解釋第36條）；規(guī)定賣方一物多賣，買方都要求履行時貨物歸屬（買賣合同司法解釋第9、10條）；對違約責任提出過錯概念（買賣合同司法解釋第30條），增加了違約金規(guī)定，但是缺少公約關(guān)于差價賠償?shù)囊?guī)定（CISG第75、76條）；減價不受修理補救限制。,二, 國際公約-[1980年聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約](CISG),(一)公約的形成和基本特點1，形成-

15、兩個海牙公約《國際貨物買賣統(tǒng)一法公約》(ULIS ）《國際 貨物銷售合同成立統(tǒng)一法公約》(ULF)CISG于1980年通過，1988年1月1日生效。目前有85個締約國，最新加入者是越南阿塞拜疆，它們都做第11條29條保留，公約于2017年對其生效2，公約的特點1) 是可以直接適用的國際統(tǒng)一實體法，除由法院在符合條件時依法適用外，可由當事人自主選擇適用。,,,2）是具有全球范圍知曉度和可獲得性的國際法，主要的關(guān)于公約研究資料、

16、判例可以在網(wǎng)絡(luò)獲得，當事人選擇適用公約不需要證明。3）公約的國際性、中立性、法律調(diào)整針對性，與當事人銷售合同有更直接聯(lián)系，使當事人容易達成適用的協(xié)議 (二)公約適用范圍1,公約適用主體,銷售合同“國際性”標準——“營業(yè)地”標準,公約第1條第1款規(guī)定：本公約適用于營業(yè)地分處不同國家的當事人之間訂立的貨物銷售合同：a.如果這些國家是締約國；或b.如果國際私法規(guī)則導致適用某一締約國的法律。第3款規(guī)定

17、：在確定本公約適用范圍時，當事人的國籍或合同的民、商性質(zhì)不予考慮。結(jié)論：1)公約適用于國際貨物銷售合同。2)公約適用于營業(yè)地位于不同國家的當事人訂立的貨物銷售合同。即以單一營業(yè)地標準作為國際合同標準，當事人國籍相同，營業(yè)地位于不同締約國家，可適用公約；反之，國籍不同，而營業(yè)地位于相同國家，公約不適用。,2，公約的直接適用和間接適用1）直接適用：即自動適用，根據(jù)第1條1款a項，如果當事人所在國是締約國，并且他們沒有按意思自治原則明示默

18、示地選擇合同適用的法律，公約應(yīng)自動適用，而不應(yīng)該首先考慮法院地國際私法規(guī)則。2）間接適用：根據(jù)b項，如果當事人一方或雙方不是締約國，并且合同沒有規(guī)定準據(jù)法，而國際私法規(guī)則指向某締約國法律，此時，合同應(yīng)適用公約而不是該締約國國內(nèi)法調(diào)整（除非該締約國對b項保留）。,各國調(diào)整國際商事合同法律沖突的國際私法規(guī)則主要有三項，即當事人意思自治原則、最密切聯(lián)系原則、以及適用合同特征性履行地法律，其中第三項規(guī)則是最密切聯(lián)系原則的具體化，就是將合同特征

19、性履行地法律作為與合同有最密切聯(lián)系國家的法律。這三項國際私法規(guī)則都可以導致公約適用。,假如發(fā)生爭議的銷售合同當事人為營業(yè)地在中國和馬來西亞的公司，中國沒有對公約第1條b項保留，或根據(jù)第97條撤銷了這項保留，第1條b項作為對中國有約束力的規(guī)則可以產(chǎn)生以下擴大公約適用的效果： （1）案件在中國法院審理，當事人沒有約定應(yīng)適用的法律，法院根據(jù)中國國際私法規(guī)則中“最密切聯(lián)系原則”決定適用中國法律，這種情況應(yīng)適用公約而不是中國合同法。（2）案件

20、在中國法院審理，當事人在銷售合同中籠統(tǒng)地規(guī)定“本合同項下的權(quán)利義務(wù)由中國法律調(diào)整”，法院根據(jù)中國國際私法規(guī)則中“意思自治”原則應(yīng)該適用中國合同法，同時優(yōu)先適用公約，因公約是中國法的一部分，也是特別法。,（3）案件在馬來西亞法院審理，當事人沒有約定應(yīng)適用的法律，法院根據(jù)本國國際私法規(guī)則中“最密切聯(lián)系原則”決定適用中國法律，這種情況應(yīng)適用公約而不是中國合同法，馬來西亞法院適用公約不是基于公約義務(wù)，而是基于本國國際私法的規(guī)定和對中國處于公約締

21、約國地位的尊重。 （4）案件在馬來西亞法院審理，當事人在銷售合同中籠統(tǒng)地規(guī)定“本合同項下的權(quán)利義務(wù)由中國法律調(diào)整”，法院根據(jù)本國國際私法規(guī)則中“意思自治”原則決定適用中國合同法，同時優(yōu)先適用公約，公約作為特別法，是中國法的一部分。,（5）案件在中國法院審理，而中國的國際私法規(guī)則導致適用作為公約締約國的第三國法律，該締約國沒有對第1條b項做出保留，這也應(yīng)適用公約。 3）公約可以經(jīng)當事人選擇而適用于他們的合同。當事人選擇某一締約國法律時

22、也會導致適用公約（公約是締約國法律一部分） 當事人選擇適用公約方式。,CISG Advisory Council Opinion No. 15Reservations under Articles 95 and 96 CISGCISG-AC Opinion No. 15, Reservations under Articles 95 and 96 CISG, Rapporteur: Professor Doctor Ulric

23、h G. Schroeter, University of Mannheim, Germany. Adopted by the CISG Advisory Council following its 18th meeting, in Beijing, China on 21 and 22 October 2013.,Article 95 CISG：Any State may declare at the time of the dep

24、osit of its instrument of ratification, acceptance, approval or accession that it will not be bound by subparagraph (1) (b) of article 1 of this Convention.1. A declaration under Article 95 excludes the declaring Contra

25、cting State’s obligation under public international law to apply the Convention in accordance with Article 1(1)(b). However, it does not prevent the courts of such a State from applying the Convention when their rules of

26、 private international law lead to the application of the law of a Contracting State.,2. A declaration under Article 95 is without any effect for the Convention’s applicability in accordance with Article 1(1)(a). In appl

27、ying Article 1(1)(a), it is irrelevant whether the forum State has made an Article 95 declaration or whether one (or both) parties to the sales contract have their place of business in a State which has made an Article 9

28、5 declaration.3. When the forum is in a Contracting State that has made no declaration under Article 95, the Convention applies in accordance with Article 1(1)(b) even when the rules of private international law lead to

29、 the application of the law of a Contracting State that has made an Article 95 declaration.,3，當事人意思自治-排除適用公約 根據(jù)第6條，締約國的當事人可以明示或默示排除適用公約，也可以減損本公約某些規(guī)定或改變其效力。 （既可整體排除，也可部分排除，也可改變某條款效力，但締約國保留的條款不得改變其效力） 2014年5月30日，公約咨詢委

30、員會（CIAG-AC）發(fā)布了第16號意見，內(nèi)容關(guān)于依據(jù)第6條排除適用公約，該意見近34000字，238頁。澄清了法律實務(wù)中涉及排除適用公約的某些爭議問題：,1)依據(jù)公約第1-3條適用公約時，第6條允許當事人在合同成立時和成立后，或在法律程序進行中協(xié)議排除公約適用。2)CISG調(diào)整當事人排除適用公約的方式，有關(guān)排除適用公約的協(xié)議（包括事后的）由公約第11條、第14-24條、29條關(guān)于合同成立和修改的規(guī)則調(diào)整（而不是其他國內(nèi)合同法調(diào)整）。

31、如果依據(jù)第1條本應(yīng)適用公約（表面上應(yīng)適用公約），就應(yīng)該依據(jù)公約有關(guān)規(guī)則決定當事人是否有效地達成協(xié)議，排除適用公約，CISG 原本的適用性并不從屬于“意思自治”。,3）當事人排除公約適用的意圖應(yīng)該適用公約第8條解釋合同、聲明、行為的規(guī)則嚴格判定，該意圖應(yīng)該在合同成立時、成立后或法律程序進行中清楚地顯示。 4）以下情況可以推論當事人明確同意排除適用公約：明確表示排除適用公約選擇適用一個非締約國的法律選擇一個明確、具體的國內(nèi)單行的

32、法律或法典，不然將代之以適用公約,但是僅僅表示選擇一締約國法律或締約國境內(nèi)某地方的法律（如加利福尼亞法或不列顛哥倫比亞省法律）不足以排除適用公約，因為公約是締約國法律的一部分。（表示“適用意大利國內(nèi)法”也不足以排除適用公約）5）在法律程序中，當事人沒有依據(jù)公約陳述理由或抗辯不足以推論其意圖排除適用公約，不論當事人是否知道公約的適用性。締約國法院有義務(wù)依據(jù)第1-5條適用公約；非締約國法院無國際法義務(wù)適用公約，,但是可以依據(jù)國內(nèi)程序適用公

33、約；CISG沒有要求仲裁庭適用公約，其適用公約依據(jù)有關(guān)仲裁法或仲裁規(guī)則。,資料： CIETAC已經(jīng)成為世界上最繁忙的仲裁機構(gòu)，2009年它審理了559件涉外案件，2010年審理了418件涉外案件，其中大部分是貨物銷售合同爭議案。著名的美國紐約佩斯大學商法學會公約數(shù)據(jù)庫網(wǎng)站發(fā)布了3131件適用公約的法院判決和仲裁裁決。其中法院判決最多的是德國531件，加上其他7個歐洲大陸國家，判例總數(shù)是1845件，歐洲是關(guān)于公約的法院判例中心（相比較普

34、通法系國家中判例最多的是美國152件），德國判例對于公約法理的解釋闡述起了重要作用。適用公約的仲裁裁決最多的國家是中國,總數(shù)432件，仲裁案336件，如果中國取消第1條b項保留，中國的仲裁案例的數(shù)量應(yīng)該超過德國法院判決數(shù)量，中國是關(guān)于公約的仲裁裁決案件主要來源地。 .,４，公約不涉及的法律問題（第４－５條）１)公約涉及的法律問題-銷售合同成立及買賣雙方權(quán)利義務(wù)（４條）２)不涉及合同條款及慣例效力，此問題應(yīng)依據(jù)沖突法選擇的合同準

35、據(jù)法處理或法院地法處理。３)不涉及合同對所出售貨物所有權(quán)的影響 英國法規(guī)定物權(quán)爭議適用物之所在地法４)不適用賣方對所售貨物造成的人身傷亡責任,CISG Advisory Council Opinion No. 12LIABILITY OF THE SELLER FOR DAMAGES ARISING OUT OF PERSONAL INJURIES AND PROPERTY DAMAGE CAUSED BY GOODS A

36、ND SERVICES UNDER THE CISG,OPINIONWhen loss is caused to the buyer by delivery of non-conforming goods, the seller is liable to the buyer for damages under Article 45(1)(b). The buyer is entitled to full compensation su

37、bject to the limitations as set forth in Article 74.2.1 According to Article 5, the CISG does not govern the liability of the seller for death or personal injury caused by the goods to the buyer or any other person.2

38、.2 When a contract entailing(涉及） labour or other services is a contract of sale in accordance with Article 3(2), the CISG does not govern the liability of the seller for death or personal injury caused by such services t

39、o the buyer or any other person according to Article 5.,2.3 Claims of the buyer against the seller to be indemnified(賠償） against the buyer’s liability for death or personal injury of a third person caused by goods or ser

40、vices supplied by the seller are claims for pecuniary（金錢） loss of the buyer, and are not claims for “l(fā)iability of the seller for death or personal injury caused by the goods to any person” under Article 5. These claims a

41、re governed by the CISG to the exclusion of any claims based on the applicable domestic law, whether contractual or not.3.1 Liability of the seller for damage to the property of the buyer caused by goods or services sup

42、plied by the seller is governed by the CISG.,3.2 If the damage is caused to the goods themselves, the liability of the seller is governed by the CISG to the exclusion of any claims based on domestic law, whether contract

43、ual or not. The same applies if the damage is caused to property which is attached to the goods, or with which the goods are combined or commingled, or which are processed by the goods, in the normal course of business o

44、r in the course of normal use.3.3 However, if the damage is caused to other property of the buyer, any liability under the applicable domestic law is not excluded by the CISG.,所有權(quán)爭議與合同爭議相互交織的 案例,賣方馬來西亞,買方印度公司,棕櫚油,,,,日本船

45、公司,,香港公司,中國北方公司,,印度保險公司,買賣,運輸,買賣,,保險求償,買賣,,,物權(quán)請求\爭議,５,公約不適用的貨物銷售合同（第3條）１）貨物銷售合同含義：是按合同和公約規(guī)定賣方交付貨物和單據(jù)轉(zhuǎn)移所有權(quán)，買方支付價款收取貨物的合同（30，53條）２）尚待制造的貨物銷售合同視為貨物銷售合同，但公約不適用于買方提供制造貨物所需大部分原材料的合同(實質(zhì)是將公約適用于定制物custom-made)３）不適用于供貨方的絕大部分義務(wù)是

46、提供勞物或服務(wù)的合同(實質(zhì)是將公約適用于賣方提供一定服務(wù)的合同),６，公約不適用的貨物銷售（第2條）?。保┴浳锏暮x?。玻┕s不適用于：供私人和家人使用的貨物銷售（除非賣方不明知）拍賣銷售（適用拍賣地法)股票、證券、票據(jù)、貨幣的銷售根據(jù)法律執(zhí)行令狀的銷售船舶、飛機、氣墊船的銷售電力銷售,（三）中國加入公約時所做保留1，對公約第11條關(guān)于銷售合同可以不采取 書面形式規(guī)定的保留。后果是我國當事人因合同形式問題引起的關(guān)

47、于合同是否成立的爭議不適用公約。而適用相應(yīng)準據(jù)法。2，對公約第1條1款b項關(guān)于公約間接適用規(guī)定的保留。后果是與中國當事人簽定合同的外國當事人所 在國如是非締約國，即使根據(jù)國際私法規(guī)則決定適用中國法，也只能適用中國國內(nèi)法，不適用公約。涉及我國當事人的國際貨物銷售合同適用公約的條件是，要求外方也是 締約國。,CISG Advisory Council Declaration No. 2 Use of Reservations und

48、er the CISGThe CISG Advisory Council recommends that:a) States which newly acceed to the Convention do so without making any declarations under Articles 92–96 CISG;b) Contracting States that have made one or more decl

49、arations under Articles 92–96 CISG consider withdrawing them in accordance with Article 97(4) CISG.,（四）公約的統(tǒng)一解釋和統(tǒng)一適用１，問題的提出，立法的統(tǒng)一沒能實現(xiàn)公約提出的“采用貨物銷售統(tǒng)一法，減少國際貿(mào)易障礙”的目標；國內(nèi)法的解釋模式的不適用性。2，貿(mào)易法委員會為公約統(tǒng)一適用采取的措施１）立法上采取通用的平易的語言２）在公約文

50、本中規(guī)定統(tǒng)一解釋和適用原則３）發(fā)展公約判例法制度（《貿(mào)易法委員會公約判例法摘要匯編》，CISG-AC意見）,3,解釋和適用公約的原則(公約7.1條)1)考慮公約的國際性,即用自主方法而不是國家主義方法理解公約,避免受國內(nèi)法制度框架影響。2）促進公約統(tǒng)一適用，即應(yīng)考慮別國類似案件判決。3）考慮在國際貿(mào)易中遵守誠信 的需要，即法官在裁判時善意解釋公約，公平處理案件；交易方應(yīng)誠實守信。 4,解釋公約的方法:字面解釋;歷史解釋;比

51、較法和判例法方法。,5，填補法律空白的方法（第7.2條) 1）法律的內(nèi)部空白和外部空白 前者是屬于該法調(diào)整范圍而因某種原因該法沒有規(guī)定的事項；后者是法律爭議涉及到的那些本來不屬于該法調(diào)整范圍的事項，這類事項應(yīng)由相應(yīng)的國內(nèi)法調(diào)整。 2）公約第7.2條用于調(diào)整內(nèi)部空白 凡公約未明確解決的屬于本公約范圍的問題,應(yīng)按照本公約所依據(jù)的一般原則解決(內(nèi)部類推);在沒有一般原則時按照國際私法規(guī)定適用的法律來解決（外部類推）。,例：19

52、88年，阿根廷M公司(賣方)與德國A公司(買方)簽定一木碳銷售合同.價格條件為FOB布伊諾斯艾麗斯.1989年賣方履行后,買方以貨物與合同不符(水分超標)為由拒絕付款。1994年，賣方在“布”市起訴買方。阿根廷在公約生效時已是締約國，德國于94年加入公約。問題：1，設(shè)當事人在合同中沒有規(guī)定法律適用，該案應(yīng)否適用公約？2，設(shè)該案適用了公約，但法庭認為“公約沒有任何決定貨物質(zhì)量程序的一般原則”，決定適用國內(nèi)法確定貨物質(zhì)量是否與合同相符，

53、拒絕采納買方 提供的證據(jù)，這是否正確？,第二節(jié),調(diào)整國際貨物銷售的商業(yè)慣 例和習慣做法,一,商業(yè)慣例、習慣做法的含義及約束力（一）商業(yè)慣例1,定義：是在重復(fù)行為基礎(chǔ)上產(chǎn)生的固定行為規(guī)則，被行業(yè)人士廣泛采用而有約束力。2,效力來源:商業(yè)慣例的效力來源有主觀論和客觀論，前者認為慣例的效力來源于當事人明示默示地同意; 后者認為慣例效力源于客觀上的法律規(guī)定。,公約第9條是兩者的結(jié)合:第9條1款規(guī)定，當事人已經(jīng)同意的任何慣例對雙

54、方當事人有約束力?！叭魏螒T例”說明可以不是規(guī)范化的,這體現(xiàn)了慣例效力來源的主觀論。當事人同意的慣例有并入和作為準據(jù)法適用兩種方式。 第9條2款規(guī)定，當事人應(yīng)視為已經(jīng)默示地同意對他們的合同或合同訂立適用雙方已經(jīng)知道或理應(yīng)知道的慣例。此慣例在國際貿(mào)易中為特定交易所涉同類合同的當事人廣泛知道和慣常遵守。這是規(guī)范化慣例，其效力源于客觀論。,認為存在對當事人有約束的客觀性慣例的一方負舉證責任,證明: 1)當事人知道或作為與之處于相同地位的合理

55、的人應(yīng)該知道這一慣例。 2)該慣例具有國際范圍的普遍性(不是僅僅在某一國家或地區(qū)知道),是國際貿(mào)易中廣泛知道和慣常遵守。 3)應(yīng)屬于規(guī)范化的(被固定)。3，商業(yè)慣例的適用1）各國國際私法規(guī)則一般規(guī)定慣例的適用（民法通則第142條）2）典型的仲裁規(guī)則允許仲裁員直接適用國際慣例）,二，習慣做法1，定義是先前交易過程中重復(fù)出現(xiàn)的行為，用以解釋他們的意圖和其他行為。先前的行為需有重復(fù)頻率,如果因此構(gòu)成當事人之間確立的習慣做法則對他

56、們有約束力。除非當事人明確及時反對被重復(fù)的行為,否則變成據(jù)以做出一定行為或要求他人做出行為的權(quán)利。2，習慣做法與慣例的區(qū)別1）效力來源不同2）約束范圍不同3）規(guī)范性不同,例：賣方是石油產(chǎn)品批發(fā)商,依據(jù)一份長期合同向買方煉油廠供應(yīng)汽油。由賣方提供的合同草案規(guī)定“輸入運油車的油品數(shù)量依據(jù)車上加油機的儀表顯示計算（按凈加侖計算）。買方收到合同草案后在上批改為“按毛加侖計算”（汽油隨溫度升降而脹縮，高于華氏60度，買方實際裝運的汽油少于

57、儀表顯示數(shù)量）合同履行了5個多月，每次交易后賣方在發(fā)票上都以凈加侖計算數(shù)量，而買方都按毛加侖付款，總交易達200萬加侖，其間產(chǎn)生5000美元差額。后因油價上漲，賣方起訴要求買方償還欠款和解約。,二，國際商會《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》國際商會制定的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》和羅馬國際統(tǒng)一私法協(xié)會制定的《國際商事合同通則》（UNIDROIT PRINCIPLES）是主要的調(diào)整國際商事的規(guī)范化慣例。 （一）《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》

58、（Incoterms）的制定、宗旨、調(diào)整范圍1 、國際商會（ICC）制定的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》（International Rules for the Interpretations of Trade Terms）常用Incoterms表示，其全稱是,international commercial terms，可見并不是這一文件正式英文縮寫，是約定俗成的提法。 Incoterms由國際商會（ICC)于1936年制定，適應(yīng)商業(yè)實

59、踐，多次修訂。最初9個術(shù)語，經(jīng)1967、1976、1980修訂增加5個術(shù)語形成14個術(shù)語。經(jīng)過10年，1990修改為13個術(shù)語（見以下講Incoterms 2000）， 13個術(shù)語格局影響商界20年。 2000年僅對90版通則作了小修，13個術(shù)語格局沒變。直到2010年，ICC對該文件做了較大修改，新的Incoterms 2010版于2011年1月1日起生效，此修改適應(yīng)美國放棄統(tǒng)一商法典中對外貿(mào)易定義〉普遍接受Incoterms的現(xiàn)實，

60、反映了美國對規(guī)則的影響。,2、制定Incoterms目的是對當事商業(yè)實踐中已經(jīng)廣泛使用的貿(mào)易術(shù)語進行統(tǒng)一解釋，避免因解釋分歧產(chǎn)生爭議；通過提供統(tǒng)一的現(xiàn)成交易條件，方便不同文化背景的交易商使用，便利國際貿(mào)易；同時也使國際商業(yè)慣例的規(guī)范化。但通則僅僅調(diào)整涉及銷售合同和運輸合同中的部分權(quán)利義務(wù)，不能代替銷售合同和準據(jù)法。一些重要的銷售條件（貨物、價格、數(shù)量、交貨及支付方式、爭議解決）由合同中其他條款規(guī)定，而違約救濟主要由準據(jù)法規(guī)定。,（二）

61、Incoterms2000的性質(zhì)、分類 1，性質(zhì)—屬于規(guī)范化商業(yè)慣例，經(jīng)當事人同意采用生效，依據(jù)公約等準據(jù)法也可使該文件自動生效。當事人可以對適用的術(shù)語變通，但應(yīng)在合同中清楚說明，特別是應(yīng)說明是否改變風險轉(zhuǎn)移、運輸、交貨地點等重要條件，同時應(yīng)消除分歧。 2，基本分類總體看，2000通則按賣方承擔義務(wù)大小，將13個貿(mào)易術(shù)語分為E、F、C、D四組，其中EXWORK術(shù)語為賣方承擔義務(wù)最?。籇DP術(shù)語為賣方承擔義務(wù)最大。后

62、三組內(nèi)的各貿(mào)易術(shù)語也按賣方義務(wù)，由小到大排列。,貿(mào)易術(shù)語整體狀況,1）E組（裝運地實際交貨）EXWorks，工廠交貨---指定地點2）F組（主運費未付裝運地交貨）FCA，貨交承運人---指定地點（指賣方在其所在地將貨物交給買方指定的承運人或其他人完成交貨。應(yīng)盡可能清楚寫明交貨地點。）FAS，船邊交貨---指定裝運港【指賣方在指定裝運港將貨物交到買方指定的船邊（置于碼頭或駁船上）時完成交貨。】FOB，船上交貨---指定裝運港,

63、3）C組（主運費已付裝運地交貨）,CFR，成本加運費---指定目的港CIF，成本、保險費加運費---指定目的港CPT， 運費付至---指定目的地CIP，運費和保險費付至---指定目的地4）D組（到達地實際交貨）,DAF，邊境交貨---指定地點DES，目的港船上交貨---指定目的港DEQ，目的港碼頭交貨---指定目的港DDU，未完稅交貨---指定目的地DDP，完稅后交貨---指定目的地 3,幾種特殊分類 1）

64、裝運合同與到貨合同 按交貨地點及風險轉(zhuǎn)移地點的不同，C 組、 F組為裝運合同，D組為到貨合同。,2）適于海運與適于各種運輸方式的合同這是按貿(mào)易術(shù)語適用的運輸方式所做分類,以下貿(mào)易術(shù)語僅適用于海運和內(nèi)河運輸FAS CFR DESFOB CIF DEQ以下貿(mào)易術(shù)語適用于包括海運的各種運輸方

65、式EXWorks CPT DAF FCA CIP DDP DDU,3）實際交貨與象征性交貨這是國際貨物銷售特有分類,C組的4個貿(mào)易術(shù)語是象征性交貨，其中CIF最典型。F組術(shù)語是否屬

66、于象征性交貨有不同觀點。 實際交貨與象征性交貨區(qū)別是：1）完成交貨的標志不同，前者是賣方將貨物實際交買 方控制時；后者是將代表貨物單據(jù)交買方控制時。2）付款時間不同，除非合同另有規(guī)定，前者憑實際交貨本身付款；后者憑交單付款。,結(jié)論： 1）象征性交貨的提法起源于英國法和英國法律學說，在英國法有影響地區(qū)被視為國際慣例。但Incoterms中無此提法，需要證明。 2）象征性交貨發(fā)生在以單據(jù)為購買目的的交易中，特別是連環(huán)交易中，

67、C組以外的其他術(shù)語很難適于這交易。 3）并非采用C組術(shù)語的交易都是象征性交貨，要看買方購買目的是單據(jù)還是貨物本身。,北京XX公司（買方)訴香港實業(yè)公司案 當事人雙方于1989年24/8訂約由賣方香港公司售予買方杜邦產(chǎn)鈦白粉54噸，C&F新港3400USD/噸。買方依約開立了L/C，賣方依約發(fā)運了貨物并到港。但由于賣方不能提供信用證要求的原產(chǎn)地證書，合同履行受阻，買方不能通過信用證取得提單 提取貨物，賣方不能取得貨款。買

68、方提起仲裁要求損害賠償。賣方認為貨物完全合格，第三方文件可證明貨物是杜邦產(chǎn)品，買方拒絕賣方要求開立可轉(zhuǎn)讓L/C，和提供第三方證書，真實原因是貨物行情下跌。,裁決：合同要求提供原產(chǎn)地證書，本合同是C&F條件，L/C付款，賣方履行交貨義務(wù)是象征性交貨，單據(jù)交貨。根據(jù)國際慣例，在此交易條件下，賣方交單與買方付款是對流條件，由于賣方提交了不符單據(jù)，買方有權(quán)拒收單據(jù)，拒付貨款。由于被訴人賣方行為導致無法實現(xiàn)交貨義務(wù)。但是申訴人也沒有采取合