共同保證與責任

1、共同擔保有共同保證、共同抵押、共同質(zhì)押以及保證與物的擔保并存（混合共同擔保）等多種形式。共同保證是共同擔保中的一種最為常見和典型的形態(tài)，其規(guī)則頗具示范性，因而各國法律上對此均較重視并作有相應(yīng)規(guī)定。但稍加分析，就會發(fā)現(xiàn)包括我國《擔保法》在內(nèi)的各國立法上對共同保證的規(guī)定，相對于盤根錯節(jié)的復雜情況，均顯得過于簡單和原則，諸多具體問題尚待探討與解決。本文擬對共同保證中的若干問題談些看法，共商于理論界與實務(wù)界同仁，并期對共同擔保問題的研究和立法的

2、完善有所裨益。一、共同保證的概念與法定類型（一）共同保證的涵義與成立要件共同保證的涵義如何，理論上的觀點及立法上的規(guī)定并不完全一致，大致可分為廣義、狹義與最狹義三種觀點。國內(nèi)學界通說認為，數(shù)人對同一債務(wù)的履行所提供的保證，即為共同保證。根據(jù)各保證人的保證份額及其相互關(guān)系不同，共同保證又分為按份共同保證與連帶共同保證兩種基本形態(tài)。此種共同保證之涵義，應(yīng)屬廣義。也有的學者將數(shù)人對同一債務(wù)所提供的保證稱為“數(shù)人保證”，其中，各保證人依照約定的

3、份額對債權(quán)人承擔保證責任的，為按份保證；而各保證人對所保證之債務(wù)的履行向債權(quán)人承擔連帶責任的，方為共同保證。也即是說，共同保證僅指有連帶責任的數(shù)人保證。[1]此可謂狹義上的共同保證。從立法例上看，上述兩種意義上的共同保證均有采用，而且采行狹義共同保證概念的立法并不在少數(shù)。甚至還有的立法例上規(guī)定：數(shù)人共同提出保證，于無特約時對債權(quán)人負連帶責任的，為共同保證（前蘇俄民法典第204條第3款）。此可謂最狹義上的共同保證。筆者認為，共同保證中的“

4、共同”，主要系指數(shù)個保證人之間有共同的利益關(guān)系，這也正是共同保證的特殊性及法律規(guī)制重點之所在，惟在連帶責任馬法中的允諾保證（sponsio）與誠意允諾保證（fidepromissio）中，原則上承認共同保證人的分別利益（beneficiumdivisionis），即承認共同保證人有所謂的分割抗辯權(quán)，被保證之債務(wù)到期未獲清償?shù)?，由生存的保證人按比例分擔責任，各保證人僅須就自己的份額承擔責任，其相互之間并不負連帶責任，即使有人無力清償，其應(yīng)

5、負擔部分亦不得分攤給其他保證人。其后于法學進步時期產(chǎn)生的誠意負責保證（fidejussio）中，對此作了修正，數(shù)保證人擔保同一債務(wù)的，除有特約者外，在被訴時，如其中有無力清償?shù)?，其份額應(yīng)由其他保證人分擔。[2]近現(xiàn)代立法上對共同保證人有無分割利益，態(tài)度不一，概可分為兩類：其一，承認共同保證人的分割利益之立法。法國民法典中，雖原則上規(guī)定數(shù)人為同一債務(wù)人的同一債務(wù)的保證人時，保證人各自負保證全部債務(wù)的義務(wù)（第2025條），但各保證人除非放棄

6、分擔保證的利益，得要求債權(quán)人預先分割其訴權(quán)并縮減各保證人負擔保證的部分；保證人還有權(quán)請求宣判分割，因保證人中一人的請求而為分割宣判時，如保證人中有無清償資力者，此保證人應(yīng)就無資力者所負擔的部分，按比率負保證責任，但如分割后發(fā)生無清償資力的情形時，此保證人不再負責（第2026條）；如果債權(quán)人本人自愿分割其訴權(quán)時，即使在其同意分割前有無清償資力的保證人，亦不得請求取消此分割（第2027條）。可見，在法國法上，共同保證人之分割利益有預先分割、

7、宣判分割和債權(quán)人自愿分割三種情形，其效果也有差別。意大利民法典中關(guān)于數(shù)人提供的保證及其分割利益的規(guī)定（第1946條、1947條），與法國民法典略同，只是未規(guī)定債權(quán)人自愿分割的情形。日本民法典中設(shè)專條規(guī)定了共同保證人的分別利益（第456條），不問數(shù)保證人對同一債務(wù)之保證系同時成立還是先后分別成立，保證人均得享有分別利益，至于分割債務(wù)的比例，如無另外意思表示，應(yīng)以均等的比例分割（第427條）。此種立法主義，不僅允許數(shù)個保證人于締結(jié)保證合同時