商標先用權法律適用研究.pdf

1、商標專用權注冊取得制度在我國踐行多年，其保障產權明晰與迎合法律制度保障經濟活動穩(wěn)定且高效的特點對我國市場經濟的發(fā)展貢獻卓著。一方面，注冊制與生俱來的優(yōu)越性讓其得以在我國商標法體系中繼續(xù)發(fā)光發(fā)熱，另一方面，伴隨著注冊制產生了商標搶注、商標資源浪費以及利用注冊商標優(yōu)勢地位進行不正當競爭等負面現象，催生出一系列社會負面影響。由于我國長期對注冊取得制度的機械實施，導致過于嚴峻的重注冊輕使用局面，而商標區(qū)分商品來源的功能的實現與其是否注冊并無必然

2、關聯，在先使用的未注冊商標經過使用形成了相應的市場秩序，該秩序凝結了值得保護的法益，應受法律保護。
　　商標先用權制度的入法,有利于緩解司法實踐中絕對地堅持注冊取得制度與考慮在先使用因素兩種迥異判決的尷尬局面，對解決法律權威受損的難題是重大利好，提供了兼顧公平與效率的新路徑。但由于《商標法》關于先用權的規(guī)定較為模糊，加之暫無相應司法解釋出臺，使得該制度具體適用中的構成要件和限制條件等方面仍存在諸多疑問。良好的司法實踐，仍需理論研究

3、先行。對先用權制度的適用規(guī)則進行論證分析,有助于為司法實踐提供些許參考。
　　全文共分為四個部分，具體而言：
　　第一章主要論述先用權法律規(guī)制的必然性。在立足于我國市場上存在眾多使用中的未注冊商標的現實情況的基礎之上，闡述商標是否注冊不影響商標功能的實現，部分未注冊商標由于在先使用而為消費者知悉，形成了一定影響力，商譽得以積累，從而獲得的商標價值的提升理應歸該商標使用人享有。由于該影響力的擴張形成了一定的市場秩序，該秩序凝結

4、了未注冊商標經過使用而形成的應受法律保護的法益。
　　接下來為對先用權制度缺位下司法實踐爭議的論述。以典型案例為切入點，討論在先用權制度正式入法之前，我國司法判決中對在先使用因素截然不同的傾向所導致的社會矛盾，接著總結了我國為改善商標重注冊輕使用局面一直以來所做出的努力。最后是對使用取得與注冊取得兩種制度的分析，綜合比較分析其各自的優(yōu)缺點，得出先用權制度能夠有效結合兩者的各自優(yōu)勢，是完善注冊取得制、平衡商標利益關系的有效手段的結論

5、。
　　第二章是對先用權適用的構成要件的論述。主要內容包括商標在先使用的時間、效果要素。具體而言，通過批判性分析學者已有研究成果，參考域外規(guī)定，將申請商標注冊之日作為“在先”時間點最為合理，這既符合商標申請在先原則，也與我國的司法實踐傳統(tǒng)一脈相承。由于商標功能的實現必須依賴于商標使用，所以對商標“使用”的內涵的認定至關重要，具體應為在商業(yè)活動中公開、實際使用，該使用應為面向公開市場流通領域內的一般消費者的真實使用，從而能使消費者知

6、悉并能將其與其他商標相區(qū)別。通過對持續(xù)使用要件的分析，鑒于“持續(xù)使用”概念本身的模糊性，以及“有一定影響”的影響力本身與是否持續(xù)使用并無必然聯系，加之先用權制度僅對“有一定影響”這一結果提出了要求，對于其過程則在所不問，所以，在先用權制度中規(guī)定持續(xù)使用要件并無必要。接下來為對商標在先使用的效果要素的討論，即關于“有一定影響”要件的必要性，以及其具體認定方式。由于在先使用的商標只有獲得了一定影響力才能說明其已為相關公眾知悉并能為其所區(qū)分，

7、由此才獲得了法律保護的必要，規(guī)定“有一定影響”要件實屬必然。對于“有一定影響”的認定方式，由于相關消費者的認知是商標影響力判斷的核心要素,在對“有一定影響”的具體要求方面，為了在不給注冊商標造成現實威脅的前提下更好地實現兩者之間的利益平衡，“有一定影響”的要求不宜過高。
　　第三章是對先用權適用的限制的論述。首先論述先用權制度作為彌補注冊取得制度缺陷的重要舉措，能有效保障整個商標體系的穩(wěn)定。然后分析先用權在注重公平的同時能更加合理

8、地分配與調整在先使用的未注冊商標與注冊商標兩者之間的利益，由于先用權人權利意識與產權意識的缺乏，若其自身權益無法獲得法律的充分保障，由其自負其責，據此討論先用權的限制前提。接著在結合法院判決的基礎上集中論述先用權適用的限制，具體包括：“在原有范圍內”中原有地域范圍、原有商品（服務）類別范圍、原有商品（服務）規(guī)模范圍；“附加適當區(qū)別標識”的內涵分析與具體操作方式。具體而言，關于原有地域范圍，對該項內容的限制應該以在先使用的商標產生影響力即

9、其已經形成商譽的地域范圍來判斷；在商品（服務）類別方面，為避免更大程度上的混淆，可根據公司章程等文件的規(guī)定以及商標使用的領域所影響的目標人群等方面綜合判斷是否超出原有范圍；關于原有商品（服務）規(guī)模范圍，通過對比分析《專利法》領域的先用權制度，將在先使用的商標可以繼續(xù)使用的范圍限定在其所附著的商品的現有生產規(guī)模范圍內的做法有失妥當，因該做法存在妨害在先使用的未注冊商標在合理范圍內繼續(xù)生存擴展之虞。
　　第四章是關于先用權制度適用的建

10、議。主要論述了先用權適用的基本原則與適用的具體方面的建議。鑒于法律具體規(guī)定的不足將導致面對實踐爭議時無可奈何，引入法律原則進行宏觀指導則顯得十分必要。具體而言，以利益平衡和公平效率、維護公共利益以及誠實信用三大原則對先用權適用作宏觀層面上的指導較為適宜。此外，在先用權適用的具體建議方面，關于先用權的轉移即其繼承與繼受、轉讓與許可，以及在先使用人的主觀善意要件，雖尚未在關于先用權的現有規(guī)定中涉及，但在理論與實踐中為學者所普遍討論，且域外規(guī)

11、定中對此有詳細規(guī)定，鑒于這兩項內容在先用權領域內的重要性，有必要將其納入討論。
　　關于在先使用人的主觀善意，鑒于受法律保護的對象只有具備主觀上的善意才能獲得受法律保護的正當性基礎，對善意要件的要求不可或缺。據此分析了對在先使用人規(guī)定主觀善意要件的必要性，通過結合司法判決對主觀善意的要求，提供了主觀善意認定的不成熟建議。關于繼承與繼受，如果商標本身沒有產生新的導致混淆的變化，先用權的繼承或繼受不會造成消費者的混淆，鑒于穩(wěn)定的商標秩