論我國《合同法》中的根本違約.pdf

1、最早源于英國法的根本違約制度，因其在維護非違約方的利益、維持交易安全、規(guī)范交易秩序等方面的作用已經(jīng)得到各國立法的認可，不論英美法系還是大陸法系都在各自的法律體系中不同程度地給予了根本違約立足之地。我國也在《合同法》第94條規(guī)定了根本違約的內(nèi)容，以法律的形式承認了這一制度。本文以前人對根本違約制度的研究為基礎(chǔ)，歸納出不同法系、不同國家以及國際統(tǒng)一立法中根本違約制度的內(nèi)容，以此揭示根本違約的構(gòu)成、法律效果，用以說明我國引入根本違約概念的原因

2、以及因此產(chǎn)生的問題，并提出解決的辦法，試圖完整地呈現(xiàn)出我國合同法中的根本違約制度全貌。 全文共分為四個部分。第一部分是對根本違約制度一般規(guī)則的總結(jié)。根本違約產(chǎn)生于英國判例法，先后被美國法、大陸法系、國際統(tǒng)一規(guī)則承認，在法律的世界范圍內(nèi)顯現(xiàn)出勃勃生機。根本違約實質(zhì)上是一種權(quán)利救濟手段，其核心在于確定在何種違約情況下根本違約能夠成立。從開始的條款主義判斷標準到結(jié)果主義的判斷標準，再到以《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》為代表的多重限制判

3、斷標準的出現(xiàn)，根本違約的構(gòu)成從來都是人們關(guān)心的話題。根本違約制度的另一重要內(nèi)容是根本違約所帶來的法律效果，一般認為有解除合同與阻卻免責條款的效力兩種，而解除合同這種救濟手段因為能夠決定合同是否繼續(xù)存在，以及決定合同當事人根據(jù)合同所期待的利益能否得以實現(xiàn)而倍受人們的關(guān)注。 第二部分是對根本違約行為在我國整個違約形態(tài)體系中所處的地位進行論述。根本違約這一外來的英美法系概念進入我國的法律體系后，與我國原有的違約行為的分類(即違約形態(tài))

4、關(guān)系如何，是不能回避的問題。違約形態(tài)的劃分是確立違約責任的前提，而根本違約不是承擔違約責任的方式，這兩個概念來源于不同的法律體系，適用的方式、所代表的價值取向都不相同，它們能夠并存，但是不可能存在包容與被包容的關(guān)系。引入一個不能被包容的概念并不是冒險之舉，而是因為違約形態(tài)在實踐中有鞭長莫及之處，而根本違約則能夠彌補這一缺點，引入這一概念的本意正是基于法律實用的立場。 第三部分闡述的是根本違約和合同解除的關(guān)系。合同解除的原因不只一

5、種，為了更清晰地分析根本違約和合同解除的關(guān)系，本文所討論的合同解除僅指違約情形下的合同解除。兩者之間的關(guān)系已經(jīng)被定位為：引起與被引起，限制與被限制。通過進一步分析可以知道，在違約情形下，達到根本違約程度的違約行為必然引起合同解除，而其他的違約行為則不一定引起合同解除。根本違約在引起合同解除的同時，也限制了其他違約行為引起合同解除。引起與被引起、限制與被限制的關(guān)系可以看作是站在不同角度對同一過程進行的描述。合同目的決定了根本違約和合同解除

6、的聯(lián)合，根本違約與合同解除離開了任何一方就難以獲得強有力的生命力，它們應(yīng)該是互相依存、不可分離的。 第四部分是對我國合同法中的根本違約的評價。《合同法》沒有直接使用“根本違約”的概念，而且對根本違約的另一個法律后果，即對免責條款效力的阻卻，也沒有提及。我國引入的根本違約不能說是一個完整的制度，而更像是一種試探性的調(diào)試。究其原因，在于根本違約與《合同法》在價值取向、適用程序等方面存在差異，引入的過程應(yīng)該是一個漸進的摸索過程，再加上

7、《合同法》自身并不完善，不能輕松消化引入的外來制度，因此不可能一蹴而就地引入根本違約制度。制度的完善是需要時間來成就的，完整地引入根本違約制度一方面需要立法者和法律工作者的努力，在《合同法》中全面確立根本違約制度，另一方面要引導(dǎo)合同當事人樹立合同神圣的信念，嚴守訂立合同時做出的承諾，為根本違約建立起法律思想上的保障。此外，完善合同解釋的相關(guān)規(guī)定也是建立完善的根本違約制度的輔助手段。通過這些努力，由內(nèi)而外地完成根本違約制度的中國化，根本違