論司法過程中的下意識因素——由卡多佐《司法過程的性質》引起.pdf

1、遵循法律現(xiàn)實主義的研究進路,卡多佐試圖揭開司法過程的神秘面紗,將研究的重點放在了能夠促進法律成長的法官行為上。他鼓勵法官進行創(chuàng)造性的司法,但是他并沒有將先例和邏輯完全拋棄,而是試圖在創(chuàng)造性和保守性之間求得平衡。
　　卡多佐認為法律應當與社會進行良性互動,進而保持彈性。法律體系應當在穩(wěn)定的基礎上成長和進步。法官創(chuàng)造性的司法活動是法律成長的關鍵,當然對于法律的穩(wěn)定性和靈活性也不能忽視其一。在司法過程中,只要涉及到法官的自主判斷,就會包

2、含著下意識因素的作用。因此,司法過程中處處都有法官下意識的影子。雖然下意識因素不易被察覺,但它仍然可以被認識;雖然它發(fā)揮著不可忽視的作用,但也絕不是不受限制的。
　　在《司法過程的性質》一書中,卡多佐將影響法官裁判的因素分為邏輯、歷史、習慣和社會利益四類。同時,他提到司法過程中法官的下意識因素也是一股不容忽視的力量,但其并未對下意識的因素進行專門和深入地研究。本文試圖對此主題進行探討。
　　除去引言,本文分為四部分。第一部分

3、是全文的背景,主要探討在創(chuàng)造性與保守性之間的法官行為,從而引出下意識因素。第二部分是對司法過程中的下意識因素進行分類闡釋,通過理論的論證和案例的分析,進一步認識下意識因素所起到的積極和消極作用。第三部分試圖找到超越下意識因素的方法。這些方法包括以下五個方面:法官對制定法和先例的尊重;法官下意識因素的顯性化;法官主觀信念的客觀化;培養(yǎng)法官良好的司法品性;寄希望于法律體系的整體進步。最后一部分是結語,對全文進行總結。本文的觀點即下意識因素對