大數(shù)據(jù)有限排他權的基礎理論

1、內(nèi) 容 提 要 ： 人類社會進入大數(shù)據(jù)和人工智能時代，大規(guī)模數(shù)據(jù)集合的知識產(chǎn)權保護問題日益突出。誕生于“小數(shù)據(jù)”時代的知識產(chǎn)權法滿足了數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的基本需求，但還是留下了一些空白。處在公開狀態(tài)的沒有獨創(chuàng)性的大數(shù)據(jù)集合缺乏具體的法律保護手段。為了避免這一領域的市場失敗，同時避免限制公共領域的行動自由，應當為耗費實質(zhì)投入并達到實質(zhì)規(guī)模的大數(shù)據(jù)集合設置有限排他權，即公開傳播權。這一保護機制既能夠滿足數(shù)據(jù)行業(yè)的需求，又能夠兼顧后續(xù)數(shù)據(jù)利用者的利益，

2、不會損害著作權法等法律所維護的公共政策。關鍵詞： 關鍵詞：大數(shù)據(jù)；知識產(chǎn)權；公共領域；公開傳播權目錄 目錄引言 一、知識產(chǎn)權制度保護大數(shù)據(jù)的有限空白二、大數(shù)據(jù)有限排他權與公共領域的數(shù)據(jù)利用自由三、大數(shù)據(jù)有限排他權與市場激勵四、大數(shù)據(jù)排他權的立法模式選擇結(jié)論引言 引言人類社會進入大數(shù)據(jù)和人工智能時代，數(shù)據(jù)逐漸被視為重要性超過石油或土地的戰(zhàn)略資源，是文化生活、企業(yè)競爭、科技創(chuàng)新和民主對話的基礎。有效規(guī)范大規(guī)模數(shù)據(jù)（大數(shù)據(jù)）的收集、加工、傳輸

3、、存儲、使用、分享和轉(zhuǎn)讓等行為，明確數(shù)據(jù)經(jīng)濟參與方的權利和義務，對于保證數(shù)據(jù)資源的充分供給和有 效利用至關重要。在這一方面，現(xiàn)有知識產(chǎn)權制度存在空白地帶。法院依靠反不正當競爭法中模糊的“商業(yè)道德”保護條款來平衡數(shù)據(jù)市場主體的重大利 益，不再讓人滿意。社會期待更清晰的理論指引和更明確的產(chǎn)權規(guī)則。在設計 更具體的大數(shù)據(jù)或大數(shù)據(jù)集合產(chǎn)權規(guī)則時，決策者需要回答一系列問題。比如，大數(shù)據(jù)集合保護的正當性基礎究竟是保護基于勞動的自然權利、避免市場 失

4、敗還是維護商業(yè)道德，保護大數(shù)據(jù)集合是否會損害公共領域的行動自由，數(shù)據(jù)規(guī)模達到何種程度才能夠獲得保護，究竟應該設置何種權利內(nèi)容與權利限 制，采用何種立法模式，如何處理大數(shù)據(jù)產(chǎn)權與其他用戶權利的沖突，等等。 筆者試圖圍繞其中的重點問題，為此類新型的產(chǎn)權保護提供一套相對完整且具有解釋力的基礎理論，為決策者和后續(xù)研究人員提供指引。本文并非行業(yè)實證 研究，對后續(xù)可能的實證研究糾正本文提出的制度設計方案，持開放態(tài)度?！皵?shù)據(jù)”這一概念掩蓋了大數(shù)據(jù)知識

5、產(chǎn)權問題的復雜性和多樣性。在不同 的背景下，“數(shù)據(jù)”含義其實并不相同。在科學意義上，數(shù)據(jù)含義比較窄，它是指記錄下來的事實，是以數(shù)字或文字等形式呈現(xiàn)的客觀實體屬性的值。而在 商業(yè)活動中，數(shù)據(jù)的含義被大大拓寬，既包括傳統(tǒng)意義上的科學數(shù)據(jù)、個人信息、商業(yè)統(tǒng)計數(shù)據(jù)等，也包括那些已經(jīng)成為知識產(chǎn)權法保護客體的內(nèi)容，比如秘密是否屬于財產(chǎn)性權利（絕對權）一直存在爭議，但大多持肯定意見。美國 最高法院也認為商業(yè)秘密是憲法意義上的財產(chǎn)性權利。筆者接受主流意

6、見，將商業(yè)秘密保護視為一種相對獨立的財產(chǎn)性權利的保護機制，與后文提到的著作 權保護機制并列。確認這一點，對于理解后文關于數(shù)據(jù)排他權屬性的討論有重要意義。大數(shù)據(jù)集合之所以容易作為商業(yè)秘密來保護，有很多原因。首先，大數(shù)據(jù)集合所包含的單個數(shù)據(jù)本身常常就是秘密數(shù)據(jù)。比如，物聯(lián)網(wǎng)上各種私人設備產(chǎn)生的單個用戶數(shù)據(jù)、醫(yī)院產(chǎn)生的個人病歷數(shù)據(jù)、電子商務平臺后臺生成的單 個用戶的交易數(shù)據(jù)、物流和航空公司用戶的個人行程數(shù)據(jù)等，都因為收集者采取了保密措施而使公

7、眾無法通過公開渠道獲得。數(shù)據(jù)收集者之間的數(shù)據(jù)交換通 常都是通過保密渠道進行。單個用戶的數(shù)據(jù)具有秘密性，這些數(shù)據(jù)的集合自然也具有秘密性。司法實踐中，早就有法院沿著這一思路認定此類數(shù)據(jù)集合構成商業(yè)秘密。其次，即便單個數(shù)據(jù)條目不具有秘密性，大數(shù)據(jù)集合作為一個整體，最初大多存儲在私人空間中，為保密措施所覆蓋。公共領域不存在同樣的大數(shù)據(jù)集合。第三方可能可以手工或自動（網(wǎng)絡爬蟲）收集數(shù)據(jù)條目以制作大數(shù)據(jù)集合，但是這一過程耗時費力，并非易事。在原始的

8、數(shù)據(jù)收集者采取技術措施（比如 IP 地址屏蔽）阻止第三方反復訪問自己網(wǎng)站并下載公開的數(shù)據(jù)條目時， 第三方收集完成大數(shù)據(jù)集合的過程就更加困難。因此，該大數(shù)據(jù)集合整體上很可能“不為公眾所知悉”，也不屬于“無需付出一定的代價而容易獲得”的信息，依然可以作為商業(yè)秘密得到保護。這使得收集者能夠阻止他人從整體上接 觸和利用自己采取保密措施的大數(shù)據(jù)集合。國內(nèi)有學者對此提出否定意見：“對于現(xiàn)實中大多數(shù)的數(shù)據(jù)信息而言，信息制作者采集的信息本身大多來自公有

9、領域，是任何人均可以從公開渠道直接獲取的，顯然，將各地為公眾所知的信息匯編之后形成的成果認定為具有秘密 性是荒謬的。”這一意見在國內(nèi)有一定的代表性?？赡苁鞘苓@一思路指引，國內(nèi)諸多大數(shù)據(jù)權利人原本可以主張商業(yè)秘密保護，卻舍近求遠，尋求反不正當 競爭法第 2 條的保護。上述意見實際上忽略了數(shù)據(jù)集合與它所包含的數(shù)據(jù)條目自身的秘密性的差別。單個數(shù)據(jù)條目來源于公共領域，并不妨礙大數(shù)據(jù)集合本 身取得商業(yè)秘密法上的秘密性。只要組合信息作為一個整體，無

10、法輕易從公共 領域中獲得，則該組合信息依然可能具備所謂的秘密性。比如，匯集眾多客戶 的客戶名冊，即便其中的單個客戶的名單和聯(lián)系信息存在于公共領域，該客戶名冊整體依然可能構成商業(yè)秘密。最后，大數(shù)據(jù)集合很多時候并非現(xiàn)有分散的數(shù)據(jù)條目的簡單匯總，而是經(jīng) 過數(shù)據(jù)收集者的補充、篩選、格式調(diào)整、數(shù)據(jù)刪節(jié)、加密等措施，這使得大數(shù)據(jù)集合中數(shù)據(jù)條目信息的存在狀態(tài)與公共領域的分散數(shù)據(jù)形態(tài)有很大差別，更 加符合商業(yè)秘密保護的秘密性要求。比如，很多醫(yī)療機構會對