民事實(shí)質(zhì)訴訟法論

1、內(nèi) 容 提 要 ： 民 事 實(shí) 質(zhì) 訴 訟 法 是 指 調(diào) 整 民 事 爭 訟 法 律 關(guān) 系 的 訴 訟 規(guī)范 ， 也 是 有 關(guān) 民 事 法 律 關(guān) 系 的 訴 訟 形 成 之 訴 訟 規(guī) 范 。 民 事 訴 訟 法的 獨(dú) 立 化 過 程 ， 既 是 實(shí) 質(zhì) 訴 訟 法 與 實(shí) 體 私 法 的 離 緣 過 程 ， 也 是 實(shí)質(zhì) 訴 訟 規(guī) 范 與 訴 訟 程 序 規(guī) 范 的 聯(lián) 姻 過 程 。 因 此 ， 民 事 訴 訟 法 應(yīng) 當(dāng)

2、是 集 合 實(shí) 質(zhì) 訴 訟 規(guī) 范 和 訴 訟 程 序 規(guī) 范 之 法 律 。 實(shí) 質(zhì) 訴 訟 法 在 本 質(zhì)上 經(jīng) 歷 了 從 附 隨 于 私 法 的 訴 訟 規(guī) 范 到 隸 屬 于 公 法 性 質(zhì) 的 民 事 訴 訟法 規(guī) 范 之 “變 性 ”。 因 此 ， 對(duì) 于 民 事 爭 訟 法 律 關(guān) 系 的 調(diào) 整 ， 應(yīng) 當(dāng)在 立 法 論 和 解 釋 論 上 排 除 私 法 原 則 及 法 理 。 目 前 ， 實(shí) 質(zhì) 訴 訟 規(guī) 范雖

3、在 我 國 現(xiàn) 行 民 事 訴 訟 法 中 嚴(yán) 重 缺 位 ， 但 卻 大 量 散 落 在 各 單 行 民事 法 律 及 其 司 法 解 釋 以 及 處 于 立 法 審 議 階 段 的 民 法 典 各 分 編 草 案之 中 。 從 長 遠(yuǎn) 計(jì) ， 究 竟 將 實(shí) 質(zhì) 訴 訟 規(guī) 范 置 于 民 法 還 是 民 事 訴 訟 法中 加 以 規(guī) 定 ， 應(yīng) 當(dāng) 成 為 民 法 典 編 纂 中 優(yōu) 先 考 慮 的 一 個(gè) 重 大 理 論 問題

4、。關(guān)鍵詞： 關(guān)鍵詞：民事實(shí)質(zhì)訴訟法；民事爭訟法律關(guān)系；民事訴訟程序法；民法典目錄 目錄引 言 一、實(shí)質(zhì)訴訟法的含義、功能及規(guī)范現(xiàn)狀二、實(shí)質(zhì)訴訟法的本質(zhì)三、實(shí)質(zhì)訴訟法與訴訟程序法的關(guān)系結(jié) 語引 言民事訴訟制度當(dāng)以解決民事法益爭議以及民事法律關(guān)系爭訟為己任。通常以為，民法與同義于訴訟程序法的民事訴訟法是支撐民事訴訟制度得以運(yùn)行的 兩大法律支柱。但除此之外，是否還存在一根與兩者并立的法律支柱呢？對(duì) 此，筆者持肯定答案，即認(rèn)為實(shí)質(zhì)訴訟法也是支撐

5、民事訴訟制度得以運(yùn)行的一大法律支柱。在我們的現(xiàn)實(shí)法律世界之中，實(shí)質(zhì)訴訟法是一種有別于民法、訴 訟程序法的獨(dú)立存在，且具有兩者不可替代的固有功能。實(shí)質(zhì)訴訟法由來于羅馬訴權(quán)法（Actiones），它曾與人法（Personis）、物法（Rebus）比肩合力鑄造了羅馬私法體系。在諸法合體時(shí)期，實(shí)質(zhì)訴訟法是 人法、物法的訴訟保障法，以調(diào)整處于爭訟狀態(tài)的民事法律關(guān)系為己任，與創(chuàng) 設(shè)民事法律關(guān)系的人法、物法相得益彰。然隨著近代法典化運(yùn)動(dòng)的發(fā)展，實(shí)質(zhì)訴

6、訟法一方面與私法體系離緣，擺脫其桎梏；一方面又與訴訟程序規(guī)則聯(lián)姻， 共同創(chuàng)建了現(xiàn)代意義上的民事訴訟法。脫離私法體系的實(shí)質(zhì)訴訟法不僅在民事訴訟法中找到了安身之處，而且還在公法訴權(quán)說的推動(dòng)下“變性”成了公法。 盡管實(shí)質(zhì)訴訟法在其生成與發(fā)展過程中經(jīng)歷了出私法而入公法的轉(zhuǎn)化，然其有了符合市民社會(huì)發(fā)展需要的權(quán)利法體系（民法體系）；另一方面又以羅馬法的 訴權(quán)法和既有的訴訟程序規(guī)則為基礎(chǔ)，通過制定民事訴訟法典的形式，構(gòu)建符合國家壟斷司法權(quán)需要的民事訴

7、訟法體系。如此而言，歐陸法系國家的民事訴 訟法不外是脫離私法體系的訴權(quán)法與歷來處于公法領(lǐng)域的訴訟程序法聯(lián)姻之產(chǎn)物，抑或是薩維尼所稱的實(shí)質(zhì)訴訟法和訴訟程序規(guī)則之集合。歐陸法系國家的 民事訴訟法學(xué)也自然而然以這兩種訴訟規(guī)范為研究對(duì)象。由此，何謂實(shí)質(zhì)訴訟法，其實(shí)是一個(gè)既簡單又復(fù)雜的理論問題。說其簡單，因?yàn)閷?shí)質(zhì)訴訟法以訴的制度為基本內(nèi)容，而訴的制度在當(dāng)下各國民事訴訟立法中皆有規(guī)定，為我們所見所知。說其復(fù)雜，因?yàn)樵V的制度自羅馬法發(fā)端至 今歷經(jīng)千年

8、流變，在內(nèi)容和形式上都發(fā)生了翻天覆地般變化。羅馬私法體系屬于訴權(quán)法體系，在“訴權(quán)第一性、權(quán)利第二性”的法意識(shí)支配下，只有受訴權(quán) 法（實(shí)質(zhì)訴訟法）保護(hù)的“應(yīng)得之物”才屬于私權(quán)，亦即實(shí)質(zhì)訴訟法不僅具有私權(quán)的訴訟保護(hù)功能，還具有私權(quán)的創(chuàng)設(shè)功能。但事過境遷，在權(quán)利既存理論支配的現(xiàn)代權(quán)利法體系下，人們的法意識(shí)早已轉(zhuǎn)向“權(quán)利第一性、訴權(quán)第二性”，訴及訴權(quán)法所具有的創(chuàng)設(shè)私權(quán)之功能幾乎被徹底否定，在其基礎(chǔ)上的實(shí) 質(zhì)訴訟法也因此只保有了私權(quán)（權(quán)利法）的訴

9、訟保護(hù)（保障）功能。盡管如此，實(shí)質(zhì)訴訟法時(shí)至今日仍沒有從我們的法律世界中消亡。雖然我們今天以民法典以及權(quán)利法之名義為私權(quán)脫下了訴權(quán)外衣，但同時(shí)又出于權(quán)利救濟(jì)之實(shí) 際，為私權(quán)穿上了固實(shí)的訴權(quán)及實(shí)質(zhì)訴訟法的鎧甲。1.薩維尼實(shí)質(zhì)訴訟法的含義薩維尼將調(diào)整爭訟狀態(tài)法律關(guān)系的私法規(guī)范稱作實(shí)質(zhì)訴訟法，并將以排除權(quán)利侵害為基本內(nèi)容的私法規(guī)范稱作訴權(quán)法。按照薩維尼的解釋，與民事法律關(guān)系的發(fā)生狀態(tài)、消滅狀態(tài)（是時(shí)形成權(quán)理論尚未確立）并列，法律關(guān)系的侵害也是

10、法律關(guān)系的一種狀態(tài)，屬于法律關(guān)系的特殊狀態(tài)。法律關(guān)系受到侵害即意味著權(quán)利受到侵害，例如抵押關(guān)系受到侵害即意味著抵押權(quán)受到侵害。與權(quán) 利的發(fā)生、消滅之狀態(tài)并列，權(quán)利侵害也是權(quán)利的一種狀態(tài)，亦即權(quán)利的特殊狀態(tài)。法律關(guān)系的這種特殊狀態(tài)是指法律關(guān)系因侵害而轉(zhuǎn)入了競爭狀態(tài)——法的爭訟（Rechtsstreit），而權(quán)利的這種特殊狀態(tài)就是權(quán)利因侵害而轉(zhuǎn)化成了 訴權(quán)。權(quán)利受到侵害，往往是一方當(dāng)事人主張權(quán)利存在，另一方當(dāng)事人對(duì)之抱 有爭議，從而使得法律

11、關(guān)系在整體上處于爭訟狀態(tài)。爭訟法律關(guān)系是處于競爭狀態(tài)的法律關(guān)系，最終由判決宣布其調(diào)整結(jié)果，亦即判決在肯定或否定權(quán)利侵害的基礎(chǔ)上對(duì)爭訟法律關(guān)系作出最終調(diào)整，使處于爭訟狀態(tài)的法律關(guān)系恢復(fù)到 實(shí)際狀態(tài)。因此，薩維尼將這種以判決為指向調(diào)整爭訟法律關(guān)系的私法規(guī)范稱 作實(shí)質(zhì)訴訟法。需要指出，以判決將爭訟狀態(tài)的法律關(guān)系恢復(fù)到實(shí)際狀態(tài)，是 指以判決判定當(dāng)事人間是否實(shí)際存在作為爭訟法律關(guān)系之基礎(chǔ)的民事法律關(guān)系。按照薩維尼的解釋，判決并不創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系，只是

12、對(duì)權(quán)利或法律關(guān)系狀態(tài)的“真實(shí)性擬制（Fiction der Wahrheit）”，所以實(shí)質(zhì)訴訟法以判決對(duì)爭訟 法律關(guān)系的最終調(diào)整結(jié)果，是判定（確認(rèn)）當(dāng)事人之間實(shí)際存在或不存在作為 爭訟法律關(guān)系之基礎(chǔ)的法律關(guān)系。薩維尼以曠世之作《現(xiàn)代羅馬法體系》第五至七卷論述了其實(shí)質(zhì)訴訟法體系。該體系由兩大部分組成。第一部分是從權(quán)利侵害出發(fā)，闡述訴權(quán)與抗辯權(quán) 的關(guān)系，尤其是兩者在訴訟過程中對(duì)立發(fā)展的各種形態(tài)（第五卷）；第二部分 是闡述排除權(quán)利侵害的各種措