固定總價合同風(fēng)險問題的研究

1、固 定 總 價 合 同 風(fēng) 險 問 題 的 研 究? 周 顯 峰 ? 何 伯 洲? ? 1 ? 一起涉訟標(biāo)的額巨大的工程款糾紛案? ? 2001 年 4 月, 筆者曾介入一起訴訟標(biāo)的高達 6 億多元人民幣的工程款糾紛案。引入注目的是, 該案當(dāng)事人一方為世界著名的建筑商 日本清水建設(shè)株式會社, 另一方是中日合資大連國際商貿(mào)大廈有限公司( 其第一大股東為日本邁凱樂公司) 。這一案件的案情雖為國內(nèi)常見的工程款糾紛, 但由于涉訟標(biāo)的額之巨

2、為目前國內(nèi)同類糾紛所罕見, 且原被告國籍背景特殊, 因此引起各界的廣泛關(guān)注。據(jù)了解, 大連國貿(mào)大廈與日本清水建設(shè)株式會社于1996 年1月簽訂了!建設(shè)國貿(mào)大廈建筑工程的設(shè)計及施工合同?, 工程合同價款為 1?54 億美元( 該價款為一次包死還是可調(diào)價格未明確約定) 。清水建設(shè)于 1996 年 4 月正式開工建設(shè), 1998 年 10 月工程全部完成, 交付國貿(mào)大廈。之后國貿(mào)大廈 分三 筆支 付了 工程 款1?155 億美元, 同時按合同

3、價款出具了一份 3850 萬美元的未付款確認(rèn)書, 對施工過程中追加的工程, 雙方約定另行協(xié)商, 但其后雙方未能達成一致。1999 年 9 月國貿(mào)大廈為確定該工程的造價, 單方委托上海萬隆審計事務(wù)所對工程總造價進行審計, 2000 年 3 月該所出具了工程總造價為 1?25 億美元的審計報告。國貿(mào)大廈據(jù)此通知清水建設(shè)可 以隨 時向 其支 付欠 款1350 萬美元, 但清水建設(shè)對國貿(mào)大廈單方確認(rèn)的欠款數(shù)額未予認(rèn)可。2000 年 10 月 2

4、5 日, 清水建設(shè)向遼寧省高級人民法院提起訴訟, 要求國貿(mào)大廈支付尚欠的合同款 3850 萬美元, 欠付的變更追加 工 程 款 3190?4546 萬 美 元、4?349896 億日元, 另外償還清水建設(shè)為被告墊付的商檢費、 關(guān)稅、工程手續(xù)費等 101?545018 萬元人民幣, 并支付相應(yīng)的違約金, 承擔(dān)本案 1000 萬元左右人民幣的訴訟費用。國貿(mào)大廈稱, 合同中確定的1?54 億美元為概算金額, 不是雙方確定的結(jié)算金額, 該工程應(yīng)

5、按審計結(jié)果確定工程款。由于原告違約, 被告方有權(quán)拒絕支付工程款。同時, 被告國貿(mào)大廈還對清水建設(shè)提出反訴, 對原告承建的國貿(mào)大廈工程存在大量瑕疵和缺陷, 要求原告賠償被告因此造成的損失 3199?392 萬人民幣, 并修復(fù)工程仍存在的瑕疵和缺陷, 同時減少工程造價款, 承擔(dān)本案全部訴訟和鑒定費用。? ? 2 ? 固定總價合同的風(fēng)險在這起案件中, 雙方當(dāng)事人簽訂的合同是一種設(shè)計 建造與交鑰匙合同。該合同初看是屬于一次包死的合同或固定總價

6、合同, 但是從雙方的未付款確認(rèn)書來看, 又沒有包死, 可以說是一份包而不死的合同。由于涉及到有關(guān)當(dāng)事人的商業(yè)秘密, 在這里筆者不作過多評述。清水建設(shè)和國貿(mào)大廈最后訴諸公堂, 原因是多方面的, 但雙方的爭議早在訂立這份包而不死的合同時就已經(jīng)潛伏下來了, 這是與固定總價合同的風(fēng)險密切相關(guān)的。2?1 ? 固定總價合同的概念以一次包死的總價發(fā)包, 且價格不因環(huán)境的變化和工程量增減而變化的工程承發(fā)包合同, 我們稱之為固定總價合同。固定總價與固定價

7、格是有區(qū)別的, 固定價格包括固定總價和固定單價。合同雙方在約定固定價格的基礎(chǔ)20合同管理建筑經(jīng)濟 2002. 5( 總第 235 期)算方式較為簡單, 比較省事, 合同的執(zhí)行中承包商的索賠機會較少, 所以業(yè)主較傾向于采用這種合同形式。但是, 由于固定總價合同的風(fēng)險是雙方的, 如同一把# 雙刃劍?, 因此, 在項目決策階段, 業(yè)主應(yīng)該根據(jù)項目的特點, 合理選擇合同類型:( 1) 對于工程量不太大且能計算精確、 工期較短、 技術(shù)不太復(fù)雜、

8、風(fēng)險不大的項目, 可以采用固定總價合同, 并且業(yè)主應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)備詳細(xì)而全面的設(shè)計圖紙( 一般要求施工詳圖) 和各項詳細(xì)說明, 以確保承包商能夠準(zhǔn)確計算工程量。(2) 對于一般的工程項目,如果風(fēng)險可以得到合理的分?jǐn)?可以采用固定單價合同或可調(diào)價格合同。(3) 對于新型的工程項目、內(nèi)容及技術(shù)經(jīng)濟指標(biāo)不確定的工程項目, 以及需要立即開展工作的工程項目( 如救災(zāi)工作) , 可以采用成本加酬金合同。3?2 ? 在投標(biāo)報價階段進行科學(xué)嚴(yán)密的風(fēng)險分析如前所

9、述, 采用固定總價合同的招標(biāo)項目, 對承包商具有較大的風(fēng)險。承包商如果不加分析, 盲目投標(biāo), 很可能遭受到較大損失, 得不償失。為此, 承包商在投標(biāo)報價時, 應(yīng)當(dāng)進行科學(xué)嚴(yán)密的風(fēng)險分析, 對下列因素加以確認(rèn):( 1) 工程設(shè)計是否完整、 詳細(xì)、 清楚:( 2) 工程范圍是否清晰, 工程量的計算是否準(zhǔn)確:( 3) 工程結(jié)構(gòu)是否復(fù)雜, 技術(shù)是否成熟;( 4) 環(huán)境因素( 如物價等) 是否穩(wěn)定, 水文、 地質(zhì)等工程條件是否良好;( 5) 投標(biāo)

10、期是否寬裕, 潛在投標(biāo)人能否有條件作詳細(xì)的現(xiàn)場調(diào)查;( 6) 合同條款是否完備, 雙方的權(quán)利和義務(wù)是否清楚。3?3? 在合同談判階段對有關(guān)條款加以明確3?3?1 ? 明確工程承包的內(nèi)容和范圍合同的# 標(biāo)的?是合同最基本的要素, 建設(shè)工程承包合同的標(biāo)的就是工程承包的內(nèi)容。因此,在簽訂合同前的談判中, 必須首先共同確認(rèn)合同規(guī)定的工程內(nèi)容和范圍。在固定總價合同中, 應(yīng)該刪除或修改合同中出現(xiàn)的諸如# 除另有規(guī)定外的一切工程?、 # 承包商可以合

11、理推知且為本工程實施所需的一切輔助工程?之類含混不清的工程內(nèi)容或工程責(zé)任說明文字和語句。3?3?2 ? 明確風(fēng)險范圍訂立固定總價合同的另一個關(guān)鍵是必須把風(fēng)險范圍約定清楚。約定的方法可以采用排除法, 即哪些風(fēng)險不包括在風(fēng)險范圍以內(nèi), 如建筑規(guī)模擴大、 結(jié)構(gòu)種類變化、 裝飾水平提高、 主要材料價格超過合同價款內(nèi)相應(yīng)價格一定幅度等等。由于承包商在總價合同的報價過程中必須充分考慮各種風(fēng)險, 有時甚至?xí)鰧嶋H需要, 因此承包商報價往往會比較高,

12、 這對業(yè)主未必有利。如果業(yè)主同意在特殊條件下價格可調(diào)整或部分可調(diào)整, 則可減少承包商風(fēng)險而降低價格。因此在采用固定總價合的同時在一定幅度內(nèi)增加價格調(diào)整條款, 對業(yè)主和承包商都不失為有利的抉擇。3?3?3 ? 加強合同語句的邏輯嚴(yán)密性某工程承包合同在專用條款第23?2 款約定: # 本合同價款采用固定價格合同確定?？⒐すこ塘堪磳嵔Y(jié)算, 以發(fā)包人委托有審價資質(zhì)的單位提交審計報告為準(zhǔn)。 ?但在審價過程中, 承發(fā)包雙方就該合同是總價包干合同還是

13、單價包干合同發(fā)生爭議: 發(fā)包方認(rèn)為, 本合同采用固定價格合同方式確定, 當(dāng)然應(yīng)是總價包干合同: 承包方則認(rèn)為, 雙方約定的是竣工工程量按實結(jié)算, 應(yīng)認(rèn)定為單價包干合同( 按單價包干合同結(jié)算, 承 包 商 的 利 潤 將 高 出10% ) 。最后在專業(yè)律師的調(diào)解下, 合同雙方同意該合同應(yīng)認(rèn)定為單價包干合同。這個案例提醒我們, 在使用示范文本的時候, 最好在專用條款中約定刪除通用條款第 23?2款, 對固定總價是固定總價還是固定單價加以明確