兼并重組的稅務(wù)問題探討（三）——重組并購交易安排的稅收風(fēng)險管控

1、90COMPANYFINANCE公司財務(wù)德勤視點公司財務(wù)201306并討〈三〉一一噩組并陶交易安排的稅收風(fēng)隘啻控文11葉永青朱正萃在企業(yè)的兼并重組過程中，要考慮到交易的法律形式和經(jīng)濟(jì)實質(zhì)對稅務(wù)處理的影響在企業(yè)內(nèi)部重組以及收購兼并活動中，對重組交易如何進(jìn)行安排，是相當(dāng)重要的。隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，重組過程的交易安排往往十分復(fù)雜，涉及到企業(yè)營運的各個方面，包括企業(yè)的融資安排，治理結(jié)構(gòu)，風(fēng)險控制和交易的稅收影響等等。還包括對重組交易采取怎樣的法

2、律形式。2008年新企業(yè)所得稅法實施以后，國家稅務(wù)總局陸續(xù)通過財稅[2009)59號和國家稅務(wù)總局公告[2010)4號，對一般形式的企業(yè)重組和兼并所得稅處理作出了進(jìn)一步的規(guī)范。然而，在實踐中，由于企業(yè)重組兼并在法律形式等方面的復(fù)雜性，仍然有許多稅務(wù)問題存在困惑。本文試圖討論在重組和并購中發(fā)生的一些特殊交易的稅務(wù)處理，并就有關(guān)重組的法律形式以及經(jīng)濟(jì)實質(zhì)對稅務(wù)處理的影響作初步探討。案例分析讓我們先來看看以下幾個案例。案例一:據(jù)媒體報道，某地

3、稅務(wù)機(jī)關(guān)對一起房地產(chǎn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行了調(diào)查。調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，房地產(chǎn)公司A向房地產(chǎn)公司B轉(zhuǎn)讓了其子公司X的全部股權(quán)，X公司的主要資產(chǎn)為一塊尚未開發(fā)的土地。稅務(wù)機(jī)關(guān)在充分討論相關(guān)事實后認(rèn)為，A公司轉(zhuǎn)讓X公司的股權(quán)的實質(zhì)，是轉(zhuǎn)讓X公司擁有的土地，因此要求企業(yè)就有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓繳納土地增值稅。案例二M公司投資設(shè)立H公司，注冊資本為800萬美元，因為業(yè)務(wù)不佳，M公司與S公司討論了對H公司進(jìn)行重組改造的事宜。此后，M公司于2009年對H公司進(jìn)行了減資注冊資本，

4、減為3∞萬美元而H公司同時向S公司借款5∞萬美元，借款合同中規(guī)定S公司可以對此債務(wù)在24個月內(nèi)選擇以債務(wù)增資。2010年底，s公司行使了該項權(quán)利，根據(jù)雙方就增資達(dá)成的協(xié)議，H公司注冊資本變?yōu)?00萬美元(200萬賣元資本公積)，其中M公司和S公司同時持有50%股權(quán)。稅務(wù)機(jī)關(guān)在了解這一事實后，要求M公司就這一交易按股權(quán)轉(zhuǎn)讓計算，并繳納企業(yè)所得稅。案例三:一家外國企業(yè)y，擁有中國境內(nèi)企業(yè)D公司10%的股權(quán)，2011年由于該外國企業(yè)的母公司E

5、經(jīng)營不善而清算，Y公司的股權(quán)在清算財產(chǎn)分配中，被分配給了E公司的股東F公司。根據(jù)中國稅法有關(guān)間接轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，上述交易按間接轉(zhuǎn)讓進(jìn)行了相關(guān)的申報。在以上三個案例中，關(guān)鍵問題只有一個、就是三個交易發(fā)生的變化中，是否構(gòu)成以及構(gòu)成怎樣的“轉(zhuǎn)讓“行為。在案例一中，法律上發(fā)生變更的是企業(yè)股權(quán)，而稅務(wù)機(jī)關(guān)的主張則將其作為了土地的轉(zhuǎn)讓:案例二中，法律上發(fā)生的是增資行為，而稅務(wù)機(jī)關(guān)的判定則認(rèn)為是發(fā)生了股權(quán)轉(zhuǎn)讓案例三則是對于清算過程中發(fā)生的股權(quán)權(quán)屬變更，應(yīng)

6、該如何作出判斷的問題。就三個案例而言，案例一對交易的經(jīng)濟(jì)實質(zhì)判斷究竟如何不能明確，但在法律依據(jù)上卻因為土地增值稅法規(guī)中沒有一般反避稅規(guī)則而可能有所不足，案例二，由于增資和轉(zhuǎn)讓在最終利益流向上有本質(zhì)的區(qū)別，雖然企業(yè)的最終控制權(quán)發(fā)生了變更，但從經(jīng)濟(jì)實質(zhì)上仍不能輕易將其作為一個轉(zhuǎn)讓行為來處理:對于案例三，在目前的中國所得稅法反避稅規(guī)則下，如果相關(guān)的事實判斷有依據(jù)，可以在一定程度上認(rèn)為是在更為充分的稅法依據(jù)下作出的判斷。上述三個案例都是存在子并

7、購重組過程中，由于法律形式和經(jīng)濟(jì)實質(zhì)間存在差異而產(chǎn)生爭議的例子。在稅法的規(guī)則運用下，雖然對于這三個案例本身可能都有著見仁見智的判斷。但是可以在并購重組中充分衡量和考慮的問題，是如何德勤視點.公司財務(wù)COMPANYFINANCE201306.公司財務(wù)對并購重組交易的法律形式和經(jīng)濟(jì)實質(zhì)作出符合稅法規(guī)則的判斷.鳳險如何評估未來幾年‘中國稅務(wù)機(jī)關(guān)在反避稅領(lǐng)域不斷加強(qiáng)監(jiān)管，對稅法的規(guī)范也不斷地在法律形式和經(jīng)濟(jì)實質(zhì)中尋求著新的平衡。在企業(yè)的并購重組

8、過程中，如何根據(jù)現(xiàn)有規(guī)則對各種紛繁復(fù)雜的交易進(jìn)行稅務(wù)判斷，是企業(yè)并購重組中稅收風(fēng)險管理的重要問題之一基于對稅法規(guī)則的理解，企業(yè)也許可以考慮通過以下步驟和方式對并購重組中的風(fēng)險進(jìn)行評估并做出合理的應(yīng)對。首先，企業(yè)應(yīng)當(dāng)合理分析和確定業(yè)務(wù)重組過程中的法律交易形式，明確法律形式下的權(quán)利義務(wù)，以確定相關(guān)交易在法律形式上的合理性。并購重組往往涉及復(fù)雜的交易安排，如何對復(fù)雜的安排進(jìn)行分解，從而明確其法律關(guān)系是十分重要的。例如，對于對賭協(xié)議，應(yīng)該如何判

9、斷交易的主體和相應(yīng)的支付義務(wù)類型對于附有選擇條件的合同條款如何合理界定其在稅法上的效力。企業(yè)應(yīng)當(dāng)充分尊重法律形式，并在法律安排的基礎(chǔ)上對稅務(wù)處理進(jìn)行分析其次，由于并購重組概念復(fù)雜的內(nèi)涵和外延，企業(yè)還需要在適用稅法時充分考慮交易的經(jīng)濟(jì)實質(zhì)。通常而言，確認(rèn)交易的經(jīng)濟(jì)實質(zhì)，可以從交易的目的和最終結(jié)果入手，這也往往是稅務(wù)機(jī)關(guān)考慮、相關(guān)問題的入手點，特別是，企業(yè)可以通過比較分析的方式，在比較不同交易形式下的稅務(wù)影響中，了解稅法對于交易的經(jīng)濟(jì)實質(zhì)的

10、解讀。最后，雖然稅法的規(guī)則本身既有對法律形式的要求，也存在對于經(jīng)濟(jì)實質(zhì)的判斷，兩者之間的聯(lián)系往往需要根據(jù)具體的稅法規(guī)定在交易中進(jìn)行判斷。然而，事實上，在稅法并未有明確的規(guī)定之時，以尊重交易的法律形式為原則，考慮經(jīng)濟(jì)實質(zhì)為特殊，仍然是一個可以借鑒的立場。這兩者間的聯(lián)系，最主要的方式就是對交易目的的判斷，從另一個角度說，在稅法穿透法律形式而追求經(jīng)濟(jì)實質(zhì)的過程中，除了特定的交易需要外，最本質(zhì)的動力就在于反避稅的需要。亦即為了防止企業(yè)通過交易形

11、式的安排，來不合理地稅賦。正因為如此，在考慮并購重組交易過程中，如何判定交易的目的或者商業(yè)實質(zhì)就顯得非常重要。其一，合理明確交易的商業(yè)目的.通常而言，在發(fā)生并購交易安排時，各種交易的法律形式安排往往會產(chǎn)生對交易重大的商業(yè)影響，對交易形式的變更并不能簡單地建立在稅務(wù)考量上。然而，這一點往往在并購或重組交易發(fā)生在關(guān)聯(lián)方時受到挑戰(zhàn)，也因此，從交易的最初開始就通過各種方式明確交易安排的目的十分重要。其二，在并購交易中，判斷交易的經(jīng)濟(jì)商業(yè)實質(zhì)往往

12、需要考慮以下的因素l、交易不同的法律形式的影響2、交易相關(guān)事實對于商業(yè)目的的佐證基礎(chǔ)三通常情況下類似交易的慣例和形式4、交易各方對交易的貢獻(xiàn)和控制，以及談判過程5、交易的最終目標(biāo)和未來的經(jīng)營安排計劃等。企業(yè)需要充分考慮這些因素來明確對交易商業(yè)實質(zhì)的說明。其三，如果企業(yè)希望某種特殊的交易方法或交易形式，也需要充分考慮與相關(guān)稅務(wù)機(jī)關(guān)溝通的必要。建議在企業(yè)的兼并重組過程中，考慮到交易的法律形式和經(jīng)濟(jì)實質(zhì)對稅務(wù)處理的影響，雖然很難找到明確的稅務(wù)

13、規(guī)定來對并購重組中的稅務(wù)處理在法律形式和經(jīng)濟(jì)實質(zhì)上進(jìn)行具體指引，但在實踐中，無論是考慮經(jīng)營的需要還是日益發(fā)展的稅收監(jiān)管，特別是在國際稅法反避稅規(guī)則發(fā)展的大背景下，都要對所可能涉及的稅務(wù)問題有足夠的重視和事先籌劃，這將對相關(guān)的稅務(wù)風(fēng)險控制有著重要的作用。對于并購和重組，此后我們還將繼續(xù)討論，如您對于并購重組中的問題有更多的探討或建議，可以聯(lián)系德勤稅務(wù)服務(wù)團(tuán)隊。口作者系德勤稅務(wù)師事務(wù)所稅務(wù)合伙人.稅務(wù)總監(jiān)任編輛:劉曉Deloi‘酬為各行各業(yè)

14、的上市及非上市客戶提供審計.稅務(wù)企業(yè)管理咨詢慨.香港問澳門南京上海深圳蘇州附武漢和廈門在內(nèi)的時機(jī)早在eloitte.及財務(wù)售詢服務(wù)德勤成員所網(wǎng)絡(luò)遍及全球逾150個國家憑借其世1917年我們于上海成立了辦事處我們以全球網(wǎng)絡(luò)為主待為國內(nèi)企業(yè)、跨國公司以A高成托德勤界一流和高質(zhì)量專業(yè)服務(wù)膊戶提供應(yīng)明復(fù)雜業(yè)務(wù)挑戰(zhàn)所需的深的企業(yè)蠅供全面的審計稅務(wù)企業(yè)管理制和財費咨詢的人見解.德勤擁.(f約2∞.000名專業(yè)人士致力干追求卓越，樹立典范.德勤華永會