企業(yè)并購與重組中的避稅與反避稅

1、付代經(jīng)貿(mào)2010JF.12屆中句列總第190翩企業(yè)并購與重組中的道稅與反通稅張軍華1趙立揚2(1.南京市工商行政管理局，江蘇南京2100182南京市地方稅務(wù)局自下分局，江蘇南京210001)【摘要】并購與重組是我國企業(yè)外部擴張型發(fā)展的重要途徑，企業(yè)并購重組業(yè)務(wù)在我國尚處于探索與發(fā)展階段，相關(guān)稅收法規(guī)顯得籠統(tǒng)和模糊，而且存在部分法律真空，這些法律空白使稅收法規(guī)處于滯后狀態(tài)。本文從企業(yè)并購與重組中的避稅操作、西方發(fā)達國家的反避稅經(jīng)驗與完善我

2、國企業(yè)并購反避稅制度三個方面探討了我國企業(yè)并購與重組的稅收法規(guī)構(gòu)建，以期借鑒發(fā)達國家的先進經(jīng)驗，完善我國的稅收法規(guī)環(huán)境。自20世紀(jì)90年代以來，伴隨著經(jīng)濟全球化進程的加快、市場體系的逐漸完善及證券市場的不斷發(fā)育，企業(yè)并購出現(xiàn)了國際化的趨勢。我國不少企業(yè)己具備了進行跨國并購的能力，如首都鋼鐵公司兼并了美國麥斯設(shè)計公司，成為我國企業(yè)兼并外國公司的第一個案例。同樣企業(yè)兼并的國際化也包括國外企業(yè)并購國內(nèi)企業(yè)。2002年我國己成為吸引外資的第一大

3、國，在外資進入中國的方式中，并購與重組被國際資本用作進入中國市場的快捷手段。如新橋投資入主深發(fā)展，AB公司戰(zhàn)略性增持青島啤酒，都是此類的典型案例。在市場經(jīng)濟條件下，利益是指揮各方行動的一只“看不見的手因而對企業(yè)來講，會有可能扭曲并購與重組行為的取向，或者會阻礙正常企業(yè)并購行為的展開:對國家來講，則有可能因企業(yè)鉆空子、進行避稅型并購而導(dǎo)致稅收大量流失。從稅收角度對企業(yè)并購進行分類，可將其分為“實質(zhì)性并購“和“避稅型并購“兩種。前者是指企業(yè)

4、根據(jù)生產(chǎn)、銷售的正常需要而進行的并購行為，后者則純屬為避稅而進行的并購行為。前者有利于資源的有效配置、經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的調(diào)整和企業(yè)競爭力的加強，很大程度上是一種正和博弈:后者則只會導(dǎo)致并購企業(yè)所納稅額的減少，很可能會扭曲企業(yè)正常發(fā)展的方向，是一種零和甚至負和博弈。而我國目前的稅制格局，給企業(yè)避稅留F了很多空子，很容易誘導(dǎo)企業(yè)進行避稅型并購，導(dǎo)致國家稅收利益的大量流失，并不可避免地扭曲了企業(yè)并購行為的取向。一、企業(yè)并購與重組中的避稅操作企業(yè)并購是

5、復(fù)雜的資本運營活動，它的避稅形式也是層出不窮。雖然各企業(yè)的具體操作很少公開，但從實踐的效應(yīng)分析，仍然可以得到相當(dāng)數(shù)量的企業(yè)避稅信息般企業(yè)通過并購來達到避稅的目的主要有以下五種途徑。1.采取免稅并購。這與企業(yè)并購形式密切相關(guān)，企業(yè)并購活動依據(jù)稅收效應(yīng)可以分為兩種:應(yīng)稅并購和免稅重組。免稅重組的顯著特點是當(dāng)并購活動發(fā)生時，并購方以自己有投票權(quán)的股票支付目標(biāo)企業(yè)的資產(chǎn)或有投票權(quán)的股票。這樣，如果目標(biāo)企業(yè)的股東不立即出售其獲得的并購企業(yè)的股票而

6、形成資本利得的話，在整個過程中，目標(biāo)企業(yè)的股東既未收到現(xiàn)金，也未實現(xiàn)資本收益，所以這一過程是免稅的。通過這種并購方加速折舊的科技設(shè)備更新沒有明確規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)、對于科技財政資.金的績效評價及監(jiān)管尚未成體系等問題使得政策的效果大打折扣。而像國家稅務(wù)總局發(fā)布的《企業(yè)研究開發(fā)費用稅前扣除管理辦法(試行)))，使得研發(fā)費用力日計扣除標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、操作性不強的問題得到一定程度解決，但在具體落實中，該辦法對享受政策企業(yè)所在領(lǐng)域做了限定，降低了享受政策企業(yè)的

7、覆蓋面，這也是值得探討與關(guān)注的問題。3.加強財政、稅收和金融政策的統(tǒng)籌協(xié)調(diào)。政府既要明確財政、稅收和金融政策各自的側(cè)重點，充分發(fā)揮各項政策的優(yōu)勢，又要統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，形成合力，從各方面多角度激勵企業(yè)自主創(chuàng)新。如銀行應(yīng)允許企業(yè)利用土地使用權(quán)、無形資產(chǎn)、通用的流動資產(chǎn)、出口退稅應(yīng)返未返的稅款等作抵押、質(zhì)押取得貸款:對金融機構(gòu)的技術(shù)創(chuàng)新項目貸款，尤其是對中小企業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新項目貸款給予一定稅收優(yōu)惠:落實風(fēng)險投資優(yōu)惠政策，鼓勵對中小企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新的投資，

8、形成科學(xué)的風(fēng)險投資退出機制對效益外溢、社會效益強的科技研發(fā)項目實行稅前費用扣除，其開發(fā)成果轉(zhuǎn)化收入給予一定的減免稅等等。4.進步加大稅收優(yōu)惠、金融支持及財政投入的力度。調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，稅收激勵等政策是實施效果最為顯著、企業(yè)滿意度最高的政策，90%以上的企業(yè)希望政府加大稅收優(yōu)惠的力度，75%以上的企業(yè)希望得到政府在金融方面的更多支持。政策要以式，在不納稅的情況下，企業(yè)就順利地實現(xiàn)了資產(chǎn)的流動和轉(zhuǎn)移。2.利用虧損遞延條款。這種避稅方式同企業(yè)并購

9、的形式無多大關(guān)聯(lián)，企業(yè)主要利用稅法中的冷經(jīng)營虧損的彌補條款來達到合理避稅的目的。各國稅法中大多規(guī)定有凈經(jīng)營虧損遞延條款:當(dāng)某企業(yè)在年中出現(xiàn)了虧損，該企業(yè)不僅可以免付當(dāng)年的所得稅，而且它的虧損可以向前回溯抵免或向后遞延抵免。這樣，如果一個企業(yè)長期經(jīng)營虧損并且在短期內(nèi)沒有扭虧為盈的可能時，由于其擁有相當(dāng)數(shù)量的累積虧損，往往會被考慮作為并購對象，或者該企業(yè)考慮并購其他盈利企業(yè)，以利用其在納稅方面的優(yōu)勢。企業(yè)間的虧損交易活動對現(xiàn)行稅制尤其是其中

10、關(guān)于虧損結(jié)轉(zhuǎn)的規(guī)定產(chǎn)生了挑戰(zhàn)。3.使可折舊資產(chǎn)的市場價值高于賬面價值。目標(biāo)企業(yè)資產(chǎn)價值的改變往往也是促使并購發(fā)生的有力動機。根據(jù)會計慣例，企業(yè)的資產(chǎn)負債表反映其資產(chǎn)的歷史成本，稅法也要求固定資產(chǎn)折舊的計提以賬面價值所反映的歷史成本為依據(jù)，即使資產(chǎn)的市場價值高于賬面價值，折舊的計提依據(jù)依然不變。但如果資產(chǎn)當(dāng)前的市場價值大大超過其歷史成本，那么通過并購交易，在使用反映購買價格的購買法會計處理方法下，可使并購企業(yè)的資產(chǎn)基礎(chǔ)增加，以市場價值為依

11、據(jù)計提折舊，從而產(chǎn)生更大的折舊避稅額。雖然只有并購后企業(yè)新的所有者可以享受到增加的折舊避稅額，但是目標(biāo)企業(yè)所奮者也可以通過并購方支付的并購價格獲得一部分相關(guān)收益。4.并購企業(yè)將目標(biāo)企業(yè)的股票轉(zhuǎn)換為可轉(zhuǎn)換債券，一段時間后再將其轉(zhuǎn)換為普通股票。這在稅收上至少可以產(chǎn)生以下好處:一是并購方可以通過預(yù)先在收入中扣除可轉(zhuǎn)換債券利息少繳所得稅，如果利息支付量大的話可造成可觀的稅收節(jié)約:二是并購方可以保留這些債券的資本收益直到這些債券轉(zhuǎn)化為普通股票為止

12、，使公司享受延期支付資本收益稅的效益。5.杠桿收購，其具體的方式就是并購方確認(rèn)目標(biāo)企業(yè)，結(jié)合企業(yè)本身的財務(wù)杠桿強度，在投資銀行的幫助下通過債券等方式迅速籌資，提高整體負債水平，并實施對目標(biāo)公司的并購。企業(yè)因負債而產(chǎn)生的利息費用可以抵減當(dāng)期利潤，獲得更大的利息擋稅效應(yīng)，從而減少所得稅額的支出。激勵企業(yè)自主創(chuàng)新為根本目的，從扶持企業(yè)做大做強提高自身科技實力的角度出發(fā)，不斷努力優(yōu)化企業(yè)的發(fā)展環(huán)境，使企業(yè)真正成為科技創(chuàng)新的主體，進而真正將沈陽市

13、建設(shè)成國家創(chuàng)新型城市。注釋2①沈陽市科技局計戈卻劃1]處.沈陽市科技統(tǒng)計中心參考文獻z[1)國務(wù)院.實施〈國家中長期科學(xué)和技術(shù)發(fā)展規(guī)劃綱要(20062020年滬的若干配套政策(國發(fā)[2∞句6號)伍BOL).h叩f!zwgk20060226content211553.shtml[2)沈陽市科學(xué)技術(shù)局.科技政策匯編[GJ.2∞8.1.[3)中共沈陽市委沈陽市人民政府關(guān)于促進非公有制經(jīng)濟和中小企業(yè)加快發(fā)展的若干意見[EBIOL).:www.s

14、henyang.f!web!assembly!actionbrowsePage.doch缸mellD=1158644667228ournalsSum.ND.190December.2010另外，為了促進企業(yè)的資產(chǎn)重組和產(chǎn)業(yè)升級，不同的國家或地區(qū)都積極鼓勵符合產(chǎn)業(yè)政策和經(jīng)濟發(fā)展的并購，給予了很多稅收優(yōu)惠政策。如，設(shè)立虧損遞延條款、允許企業(yè)集團統(tǒng)一納稅，減免因并購而發(fā)生的稅費等，并購雙方可以充分利用這些規(guī)定來進行避稅。二、西方發(fā)達國家對企業(yè)

15、并購重組稅收處理的做法及其特點隨著企業(yè)并購浪潮急劇擴大，企業(yè)并購中的避稅活動也日益活躍。雖然這種“避稅“情況并不是違法的，但是它違反了稅法的立法精神，有悖于政府的稅收政策導(dǎo)向特別是部分企業(yè)“以并購之名，行避稅之實純粹以避稅為動機進行并購交易，這不僅會使國家稅基受損，導(dǎo)致稅款流失，減少財政收入而且會影響資本的正常流動，破壞公平競爭的經(jīng)濟環(huán)境。因此，研究和借鑒國外對企業(yè)并購重組稅收問題的處理經(jīng)驗，就十分必要。1.美國稅法曾對企業(yè)并購活動提供

16、了很多優(yōu)惠，如在分期付款銷售中，賣方可以獲得稅賦延期的好處:舉債融資收購中，賣方可以通過公開發(fā)行債券，如可轉(zhuǎn)換債券來延后稅賦:企業(yè)口J以通過并購交易使資產(chǎn)重新估值，并購方將超過目標(biāo)企業(yè)在同類資產(chǎn)上所享有的折舊避稅額獲得避稅收益。但是，隨著并購交易中稅收效應(yīng)被不斷的濫用，美國也逐漸修改稅法，大大限制了企業(yè)并購中的避稅行為。如只允許當(dāng)?shù)玫降膫鶆?wù)不能起到現(xiàn)金等價物作用的時候，才可以稅賦延期:又如對免稅并購的強制性檢查，買方必須取得被收購公司的

17、法定控制權(quán)，收購方必須只發(fā)行用于資產(chǎn)收購的具有投票權(quán)的股票，所有的或者幾乎所有的公司資產(chǎn)必須轉(zhuǎn)移:還規(guī)定了利益的持續(xù)性檢查，目標(biāo)公司的股東作為個整體，對購買公司表現(xiàn)出持續(xù)的、所有權(quán)上的利益，這種利益與凈資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移實質(zhì)相關(guān)。正是這種持續(xù)性的利益要求標(biāo)明了免稅和征稅合并的分界線。只有在免稅重組中，并購企業(yè)才可以結(jié)轉(zhuǎn)彌補凈經(jīng)營虧損，但該經(jīng)營虧損只能被用來沖減未來的收益，而不能用來收回巳繳納的稅款。2.法國對轉(zhuǎn)讓的股權(quán)占全部股份的比例低于5%或

18、受讓入持有時間不足兩年的，對其所得均按8%的稅率征收資本利得稅，其他轉(zhuǎn)讓股權(quán)所得，免征95%的資本利得稅。對轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的所得則按34.4%公司稅率征收，受讓方的收益實質(zhì)上是資產(chǎn)的剩余折舊，但法國對大多數(shù)無形資產(chǎn)規(guī)定不允許攤銷，只有專利權(quán)有明確的使用年限，可以攤銷。所以，法國股權(quán)交易較普遍。為防止并購行為出于稅務(wù)動機而非商業(yè)原因，法國通過專門的稅務(wù)條款和資本弱化規(guī)則，對把被并購企業(yè)的虧損轉(zhuǎn)入并購方以減少集團的整體利潤水平，或用融資的債務(wù)利息

19、去沖減被并購公司的利潤等行為，都附加了限制性條件。同時為鼓勵企業(yè)并購，企業(yè)對并購成本可選擇作費用一次性處理或作資本化分期攤銷。并購方如果參與對被并購企業(yè)的管理，并購成本中的增值稅還可以得到返還。3.德國也鼓勵通過股權(quán)交易的方式進行企業(yè)并購重組。對轉(zhuǎn)讓股份的資本利得，對機構(gòu)投資者免征95%資本利得稅，對個人免征50%資本利得稅。對轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)取得的資本利得，除全額納稅外，對所購買資產(chǎn)的剩余折舊不允許再計提。對通過背靠背式貸款收購股權(quán)而支付的利

20、息費用，不允許扣除。德國反避稅措施主要體現(xiàn)在對虧損彌補制定了嚴(yán)格限制條件。對被收購公司的凈營業(yè)虧損向前結(jié)轉(zhuǎn)，采取了最少稅收負擔(dān)原則，即虧損不再被允許全部或→次1憑抵減以后的利潤，要留有一定比例的利潤用來納稅，這主要是防止收購方為利用目標(biāo)公司的累計虧損而實施并購。同時德國聯(lián)邦財政部規(guī)定企業(yè)必須進行所有權(quán)連續(xù)性測試和營業(yè)連續(xù)性測試，如果公司的大多數(shù)所有權(quán)已經(jīng)發(fā)生變更并且變更后主要通過新的資產(chǎn)開展其經(jīng)營活動，虧損就不能結(jié)轉(zhuǎn)彌補:如果合并的公司

21、在合并后5年內(nèi)在一個可比的規(guī)模上經(jīng)營原虧損的經(jīng)濟業(yè)務(wù)，原虧損公司的經(jīng)營虧損可以自合并后的公司結(jié)轉(zhuǎn)彌補可比規(guī)?！俺龆悇?wù)部門根據(jù)公司的資產(chǎn)總額、雇員人數(shù)、銷售額和訂單數(shù)等，并考慮整體經(jīng)濟環(huán)境來確定。通過以上介紹，可以歸納出這三個國家對并購重組的反避稅措施有以下共同點是稅收政策鼓勵以股權(quán)交易方式進行企業(yè)兼并重組，不支持以資產(chǎn)交易方式進行兼并重組。對以股權(quán)交易方式進行企業(yè)兼并重組的，給予種類較多的稅收優(yōu)惠二是為防止股權(quán)投資中為套取稅收優(yōu)惠而進行

22、的虛假兼并重組，有些國家制定了專門的稅收條款予以防范:蘭是涉及企業(yè)兼并重組的稅收政策，都是與本國的公司法等相關(guān)法律相配套的，而且隨著經(jīng)濟條件的變化不斷做出調(diào)整:四是發(fā)達國家對并購重組的資金來源、關(guān)聯(lián)并購和并購成本的處理等涉及資本弱化的規(guī)則都做了非常細致的描述。三、完善我國企業(yè)并購重組的反避稅制度美、法、德等西方國家的立法、執(zhí)法和司法體系共同發(fā)展了各自國家復(fù)雜而又嚴(yán)密的反避稅規(guī)則。相對來說，我國企業(yè)并購稅制的反避稅措施是比較薄弱的，由于稅

23、收制度十分不嚴(yán)密，導(dǎo)致了大量的避稅行為，而這些避稅行為的結(jié)果又并非有利于并購市場的健康發(fā)展。1.我國對免稅并購沒有實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)的界定。各國對于免稅并購在并購動機、持續(xù)經(jīng)營、支付手段等方面都有嚴(yán)格規(guī)定，一個共同特點就是依賴于所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的連續(xù)性測試，而我國在這方面的規(guī)定很不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模o逃避稅保留了巨大的雪間。我國只在《國家稅務(wù)總局關(guān)于股權(quán)投資業(yè)務(wù)若干所得稅問題的通知))(國稅發(fā)[2000J118號)中規(guī)定“如果企業(yè)整體資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓交易的接受企業(yè)

24、支付的交換額中，除接受企業(yè)股權(quán)以外的現(xiàn)金、有價證券、其他資產(chǎn)不高于所支付的股權(quán)的票面價值(或股本的賬面價值)20%的，經(jīng)稅務(wù)機關(guān)審核確認(rèn)，轉(zhuǎn)讓企業(yè)可暫不計算確認(rèn)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得或損失““如果整體資產(chǎn)置換交易中，作為資產(chǎn)置換交易補價(雙方全部資產(chǎn)公允價值的差額)的貨幣性資產(chǎn)占換入總資產(chǎn)公允價值不高于25%的，經(jīng)稅務(wù)機關(guān)審核確認(rèn)，資產(chǎn)置換雙方企業(yè)均不確認(rèn)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的所得或損失“。但對究竟什么構(gòu)成所有者權(quán)益，所有者權(quán)益持續(xù)的時間標(biāo)準(zhǔn)都沒準(zhǔn)確的規(guī)定，

25、經(jīng)營持續(xù)性標(biāo)準(zhǔn)在我國免稅規(guī)則中體現(xiàn)得更是淡薄。關(guān)聯(lián)交易稅收管理規(guī)則在處理整體資產(chǎn)置換等并購活動時顯得力不從心，很多企業(yè)在大肆利用關(guān)聯(lián)交易粉飾業(yè)績或逃避稅收，急需制定完善具體的關(guān)聯(lián)交易稅收處理措施和健全免稅并購相關(guān)操作細節(jié)。我國可單獨制定反避稅條款的總則，列明免稅并購應(yīng)符合的基本條件，明確反避稅條款應(yīng)適用的范圍。2.我國稅法中關(guān)于限制虧損結(jié)轉(zhuǎn)彌補的規(guī)定還很少，只是在《企業(yè)改組改制中若干所得稅業(yè)務(wù)問題的暫行規(guī)定))(國稅發(fā)[1998J97號

26、)和《國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)和并分立有關(guān)所得稅問題的通知))(國稅發(fā)[2000J119號)兩個法規(guī)中涉及了這個問題，美國和德國的相關(guān)規(guī)定無疑值得我們學(xué)習(xí)和借鑒:只有在免稅并購中即通過了所有權(quán)連續(xù)性測試和經(jīng)營權(quán)連續(xù)性測試時，目標(biāo)企業(yè)的經(jīng)營性虧損才可以結(jié)轉(zhuǎn)彌補，而且應(yīng)對目標(biāo)企業(yè)可轉(zhuǎn)移的虧損比例和利用虧損結(jié)轉(zhuǎn)的速度加以限制。3.對于并購重組中的資本弱化，西方發(fā)達國家對虛假股權(quán)重組和利用關(guān)聯(lián)關(guān)系借貸列支利息和費用等，都制訂了具體防范性措施。我國應(yīng)

27、借鑒國外在這方面稅收處理的經(jīng)驗，制定專門的規(guī)定和完善資本弱化稅收處理辦法，進行有效防范。4.形式主義的反避稅制度正面臨著多步驟變易等復(fù)雜高明的避稅方式的挑戰(zhàn)。針對多步驟交易這類復(fù)雜高明的避稅活動，國外通常根據(jù)“實質(zhì)重于形式“原則運用具體判例法來防止和處理。鑒于我國稅務(wù)司法的不健全狀況，今后應(yīng)加強“多步驟交易規(guī)則“等類似的綜合性反避稅措施的建設(shè)，特別是要制定完善的反避稅技術(shù)措施，具體明確并購涉及的各個環(huán)節(jié)的稅收處理、計稅成本的調(diào)整等，盡可

28、能嚴(yán)密地堵塞各種稅收漏洞。從我國實踐經(jīng)驗看，現(xiàn)行的稅制在很多方面制約著并購市場的健康發(fā)展:資本利得、證券交易稅的缺失，使得我國資本市場稅收制度很不完善，對不同方式的并購活動也起不到相應(yīng)的激勵作用。稅收制度的不完備性等不利因素，不僅不利于資源的優(yōu)化配置，還導(dǎo)致了市場運行機制的扭曲和國內(nèi)并購市場的紊亂。所以，要有效地防范企業(yè)利用并購避稅，就必須完善現(xiàn)行并購的稅制環(huán)境，加快稅制建設(shè):一方面我們要利用必要的稅收優(yōu)惠激勵能提高經(jīng)濟效率，增進社會福