政府采購的法制統(tǒng)一

1、肖北庚教授認(rèn)為作為意見表達(dá)者首要的職責(zé)不在于頌揚(yáng)此種智慧，更多地應(yīng)該從法制內(nèi)在要求和立法的一般準(zhǔn)則出發(fā)，對條例進(jìn)行審視與反思，找出其不足，以期為立法者提供知識、信息與方法支持，這也正是國務(wù)院法制辦公布草案向社會公開征求意見之初衷。據(jù)此并基于提供全面、系統(tǒng)的建議與意見需較多的篇幅與文字，本文僅從法的一致性視角對其審視，認(rèn)為法制統(tǒng)一未受到《條例))的應(yīng)有重視。政府采購的法制統(tǒng)一口肖北庚政府采購法實(shí)施條例(征求意見稿)》(以下簡稱條例》)已由

2、國務(wù)院法制辦于2010年1月11日公布并向社會公開征求意見，這是立法者借助于具體、明確、細(xì)化的規(guī)則以補(bǔ)正方式解決政府采購法制抽象性和缺乏操作性等問題，以回應(yīng)實(shí)踐界近年來對政府采購法制的批評和詰難，進(jìn)而完善政府采購法制的重大舉措?？陀^地說，《條例》界定了政府采購某些法律術(shù)語、細(xì)化了一些行為準(zhǔn)則、增添了新的采購方式，毫無疑問有助于克服政府采購法的抽象性與僵化性。對財政性資金、集中采購目錄、采購限額標(biāo)準(zhǔn)、采購代理機(jī)構(gòu)、惡意串通等概念的厘定；對

3、集中采購機(jī)構(gòu)設(shè)立條件、政府采購監(jiān)督部門監(jiān)管職責(zé)等的具體化；對政府采購評審專家責(zé)任、采購程序等內(nèi)容的明確化；對網(wǎng)上競價與電子反向拍賣等新采購方式的規(guī)范等等，都體現(xiàn)細(xì)化規(guī)范、增強(qiáng)規(guī)范操作性的立法技巧和智慧。當(dāng)然作為意見表達(dá)者首要的職責(zé)不在于頌揚(yáng)此種智慧，更多地應(yīng)該從法制內(nèi)在要求和立法的一般準(zhǔn)則出發(fā)，對《條例進(jìn)行審視與反思，找出其不足，以期為立法者提供知識、信息與方法支持，這也正是國務(wù)院法制辦公布草案向社會公開征求意見之初衷。據(jù)此并基于提供全

4、面、系統(tǒng)的建議與意見需較多的篇幅與文字，本文僅從法的一致性視角對其審視，認(rèn)為法制統(tǒng)一未受到《條例》的應(yīng)有重視。法制統(tǒng)一是法的內(nèi)在準(zhǔn)則，其基本要求是法律體系內(nèi)在協(xié)調(diào)、和諧統(tǒng)一、沒有沖突，“任何法律制度都應(yīng)該是一個沒有沖突的整體。”我國政府采購法律制度是以政府采購法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》兩法為主體，輔之以眾多法規(guī)與規(guī)章構(gòu)成的法律體系。過往上述兩主體法律存在矛盾與沖突已為人們普遍關(guān)注并飽受批評，這也促使《條例將“解決((政府采購法》與招標(biāo)投標(biāo)法》

5、之間的不協(xié)調(diào)進(jìn)而促使政府采購在各環(huán)節(jié)上形成完整的制度管理體系和操作執(zhí)行鏈條作為核心目標(biāo)，然通觀條例發(fā)現(xiàn)其并未對此核心問題給予應(yīng)有重視。其術(shù)語解釋、適用范圍、監(jiān)督機(jī)制等方面均顯示了這一傾向。在術(shù)語解釋方面，《條例》對工程的界定是最為明顯的體現(xiàn)，其第4條規(guī)定：“政府采購法第2條所稱工程，是指建設(shè)構(gòu)筑物和建筑物的工程，包括新建、改建、擴(kuò)建、裝修、拆除、修繕，以及與建設(shè)工程相關(guān)的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理等”。未明確將“與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材

6、料”納入工程范疇，即使聯(lián)系有關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行解釋，此處的“等”所“等“掉的也只是“與工程有關(guān)的項目管理、可行性研究等服務(wù)”，很難將與工程有關(guān)的主要設(shè)備材料等貨物納入“工程”概念范圍。可見，((條例))對“工程”的界定與((招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)范不一致，概念內(nèi)涵的不同極易造成法律規(guī)則與原則可能表達(dá)不同的外延。事實(shí)上，當(dāng)聯(lián)系到法律適用范圍，與工程有關(guān)的重要設(shè)備、貨物等的采購，如適用《政府采購法》則可排除采用招標(biāo)投標(biāo)方式，而適用K招標(biāo)投標(biāo)法》則必須采

7、用招標(biāo)方式，沖突由此就產(chǎn)生了。不僅如此，可能還會進(jìn)一步引發(fā)監(jiān)管部門沖突。在適用范圍方面，條例》第5條細(xì)化了《政府采購法》第4條，規(guī)定：“政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法，但招標(biāo)投標(biāo)法沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用政府采購法。政府采購工程不進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)按照政府采購法和本條例的規(guī)定進(jìn)行采購”。宏觀地看，這似乎延伸了政府采購法》第2條假定部分，有助于明確政府采購工程招標(biāo)的法律適用。然聯(lián)系《政府采購法》的具體內(nèi)容則可發(fā)現(xiàn)此條款不僅不能明

8、確政府采購工程法律適用，反而會造成潛在的法律沖突。眾所周知，出臺于上世紀(jì)末的《招標(biāo)投標(biāo)法由于立法信息和相關(guān)實(shí)踐之局限，其對工程招標(biāo)“投訴”與“監(jiān)督”規(guī)定得過于簡單與原則，而政府采購法對“質(zhì)疑與投訴”、“監(jiān)督檢查”設(shè)了專章規(guī)定。這樣，依據(jù)“招標(biāo)投標(biāo)法沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用政府采購法之規(guī)定”，政府采購監(jiān)督部門對政府采購工程招標(biāo)投標(biāo)進(jìn)行檢查就有了準(zhǔn)則，同時，政府采購工程投標(biāo)供應(yīng)商向政府采購工程招標(biāo)人質(zhì)疑也符合法律規(guī)定?！皺z查”與“質(zhì)疑”必然引申

9、出政府采購監(jiān)督部門對工程招標(biāo)的監(jiān)督權(quán)，由是必將導(dǎo)致其與政府采購工程招標(biāo)監(jiān)督部門權(quán)限的沖突，也即財政行政部門與發(fā)展與改革行政部門在工程采購監(jiān)督權(quán)上的沖突。法制的一致性不僅表現(xiàn)為不同法律部門的協(xié)調(diào)和諧，而且不同位階的法律規(guī)范亦應(yīng)融洽統(tǒng)一?！稐l例》作為政府采購法》的實(shí)施細(xì)則，其功能主要是為執(zhí)行法律明確具體范圍和標(biāo)準(zhǔn)，界定法律執(zhí)行的具體步驟和方式，必須以Ⅸ政府采購法》為準(zhǔn)據(jù)法。1漢斯J沃爾夫，奧托巴霍夫，羅爾夫施托貝爾，高家偉譯《行政法》，商務(wù)

10、印書館，2002年版第10頁。2財政部國庫司司長詹靜濤在2009年全國政府采購工作會上的總結(jié)講話。參見http：／／wwwmofgovcn／guokusi／zhengfuxinxi／ngda0jia噌hua／2oo9O5／t20090505—159867html訪問時間：2009年8月15日?！痡參見《招標(biāo)投標(biāo)法》第5條及《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例(征求意見稿)》第5條。2010／2總第105期17圈唧■明l麗_一而從條例》公布的內(nèi)容來看，顯

11、然有不少背離準(zhǔn)據(jù)法的地方，造成了不同位階法律之沖突，這在集中采購機(jī)構(gòu)條款上特別明顯與突出。《條例第19條規(guī)定：“縣級以上地方人民政府可以根據(jù)本級政府采購項目組織集中采購的需要設(shè)立集中采購機(jī)構(gòu)，并報上級人民政府備案。集中采購機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法獨(dú)立設(shè)置，隸屬于同級人民政府，不得與任何政府部門、法人或其他組織存在f征求意見稿隸屬關(guān)系或其他利益關(guān)系?！边@里“縣級以上人民政府可以根據(jù)本級政府采購項目組織集中采購的需要設(shè)立集中采購機(jī)構(gòu)”顯然超越了政府采購

12、法》第16條“設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府根據(jù)本級政府采購項目組織集中采購的需要設(shè)立集中采購機(jī)構(gòu)”之規(guī)定。也許實(shí)踐部門考慮到政府采購的發(fā)展，縣級人民政府已有了一定規(guī)模的政府采購，需要集中采購機(jī)構(gòu)來擔(dān)當(dāng)此任，進(jìn)而設(shè)計了此種條款。然法理的政府采購法》頒布實(shí)施后，財政部依法制一般常識告訴我們；應(yīng)對政府采購新發(fā)展沒必要采取違法的方式進(jìn)行，而完全可通定了政府采購貨物：finn務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦過合法方式由政府采購法》已規(guī)定的其他采購代理機(jī)構(gòu)來承擔(dān)此

13、責(zé)。法》(第18號令)等多個與招標(biāo)投標(biāo)有關(guān)的部而此條中的“集中采購機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法獨(dú)立設(shè)置，隸屬于同級人民政府”又違背門規(guī)章和政策性文件，對規(guī)范政府采購貨物和了《政府采購法第60條“采購代理機(jī)構(gòu)與行政機(jī)關(guān)不存在隸屬關(guān)系或者其他利益服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)起到了重要的作用。關(guān)系”。因?yàn)橐罁?jù)我國行政法制，行政機(jī)關(guān)是包括各級人民政府及其組成部門的；而在實(shí)施政府采購項目的招標(biāo)過程中，筆者條例》第17條規(guī)定集中采購機(jī)構(gòu)也屬于采購代理機(jī)構(gòu)，這樣作為采購代理機(jī)構(gòu)之感

14、到政府采購法》以及配套辦法的有些規(guī)定一的集中采購機(jī)構(gòu)隸屬于同級人民政府的規(guī)定毫無疑問違背了上位法。不夠明確，有些規(guī)定缺乏可操作性，給招標(biāo)工同時，《條例》第18條規(guī)定了集中采購機(jī)構(gòu)的主要職責(zé)，明確其可以與采購人作帶來一些困難，甚至引起質(zhì)疑和投訴。商定采購需求、供應(yīng)商資格條件以及其他商務(wù)條件，甚至可以參與合同驗(yàn)收，這樣《政府采購法實(shí)施條例(征求意見稿)較好地就賦予了集中采購機(jī)構(gòu)一定的具有行政權(quán)性質(zhì)的采購權(quán)，也偏離了政府采購法》彌補(bǔ)了現(xiàn)有法律

15、和規(guī)定的不足，在嚴(yán)格遵守上位對集中采購機(jī)構(gòu)非營利性事業(yè)法人之性質(zhì)定位。作為事業(yè)法人的集中采購機(jī)構(gòu)，不法的前提下，制度上有一定的刨新，突破了我國能直接享有行政權(quán)性質(zhì)的采購權(quán)，只能接受采購人的委托并以采購人的名義從事政20多年招標(biāo)投標(biāo)的慣例，有很好的現(xiàn)實(shí)意義。府采購活動。也許立法草案起草者的此種條款設(shè)計目的在于解決過往政府采購實(shí)踐顯示出的政府采購監(jiān)督部門對采購代理機(jī)構(gòu)監(jiān)督不便之弊端，以期加強(qiáng)對集中采購一、明確了與工程密切相關(guān)的服機(jī)構(gòu)的約束與

16、管制。其實(shí)，此考慮是欠妥的，對集中采購機(jī)構(gòu)監(jiān)督制度的缺陷完全務(wù)適用法律可以通過加強(qiáng)對采購代理機(jī)構(gòu)監(jiān)督制度設(shè)計來克服，具體來說，可能通過細(xì)化政府采購“監(jiān)督檢查”一章來完成，事實(shí)上條例在細(xì)化“監(jiān)督檢查“一章時，并未政府采購法》規(guī)定，政府采購構(gòu)筑物和建特別關(guān)注此問題，這也是完善條例》應(yīng)當(dāng)做的工作。筑物的新建、改建、擴(kuò)建、裝修、拆除、修繕法制的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)在經(jīng)濟(jì)全球化的今天，還包括與相應(yīng)國際法制的對接，條進(jìn)行招標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法》。但是，《政例

17、在這方面應(yīng)當(dāng)說也是缺乏基本考慮的。如我國政府采購法對質(zhì)疑的規(guī)定與府采購法》沒有明確規(guī)定與政府采購工程密不((WTO政府采購協(xié)定(以下簡稱GPA協(xié)定)規(guī)定相去甚遠(yuǎn)，條例》完全可以通可分的勘察、設(shè)計、監(jiān)理，以及構(gòu)成工程永久過對“質(zhì)疑”進(jìn)行概念界定，以使我國政府采購法制趨近于WTO政府采購規(guī)則，組成部分，且為實(shí)現(xiàn)工程基本功能所不可或缺然條例》卻缺乏此種內(nèi)容。同時，GPA協(xié)定規(guī)定政府采購信息外延包括采購機(jī)構(gòu)的設(shè)備、材料等的招標(biāo)投標(biāo)適用哪部法律。

18、不向落選供應(yīng)商提供采購機(jī)構(gòu)未選擇其標(biāo)書的原因和中標(biāo)供應(yīng)商的相對優(yōu)勢，《條例》同的法律，在招標(biāo)的程序和管理等方面有一定也未將政府采購信eN化到此種程度。盡管有同志主張GPA協(xié)定是WTO諸邊協(xié)定的區(qū)別，適用法律不明確，很容易造成招標(biāo)投之一，不是完整的國際規(guī)則，進(jìn)而主張我國政府采購法制可以不與WTO政府采購標(biāo)活動的當(dāng)事人出現(xiàn)違法行為。規(guī)則完全保持一致。但我國正在與GPA協(xié)定成員國就加入該協(xié)定展開談判，一旦政府采購法實(shí)施條例》第四條規(guī)定，政加入

19、GPA協(xié)定，其效力必然企及我國這是毫無疑問的。GPA協(xié)定對我國生效時，府采購法第二條所稱工程包括建設(shè)工程相關(guān)我國政府采購法制如與其不一致，則可能使我國相關(guān)政府采購當(dāng)事人處于不利地位。的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理等。這就意味著，政據(jù)此，條例有未雨綢繆之遠(yuǎn)見是其應(yīng)有之考慮，由是不注重與國際法制相接軌府采購建設(shè)工程相關(guān)的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)不能不說是缺陷之一。疆理進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用《招標(biāo)投標(biāo)法》。作者單位：湖南師范大學(xué)法學(xué)院如果政府采購法實(shí)施條