2019年電大法律文書期末小抄

1、復(fù)習(xí)資料《法律文書》復(fù)習(xí)題《法律文書》復(fù)習(xí)題法律文書論述題四、論述題（共四、論述題（共1道試題，共道試題，共1515分。請論述相關(guān)問題）分。請論述相關(guān)問題）1.試述西方法律“公法私法化傾向”的形成原因。參考答案：（1）西方的公法是在私法的歷史傳統(tǒng)和厚實基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。諸如憲政法中的自由、平等、人格獨立等原則，莫不受到羅馬私法的啟迪。（2）隨著壟斷資本的發(fā)展，國家通過采用私法的法律形式直接作為經(jīng)濟活動的主體，或者通過由國家控制的公司經(jīng)營

2、工商業(yè)，從而擴大了國家對于經(jīng)濟生活的干預(yù)。（3）行政法的發(fā)展對國家漠視甚至侵犯私人權(quán)利的行為作了很多積極的限制，實行以法治國——堅持法律對國家自身的適用性，最終形成了一個統(tǒng)一的法律制度。在這個制度中，國家盡管仍然占有很重要的地位，但它只是數(shù)個法律主體中的一個。（4）法學(xué)家們將私法研究中產(chǎn)生的傳統(tǒng)法學(xué)的概念性結(jié)構(gòu)運用于公法領(lǐng)域中去的努力，加強了私法向公法的滲透。然而，從根本上說，西方私法文化的傳統(tǒng)與發(fā)達是建立在發(fā)達的商品經(jīng)濟和對個人權(quán)利的

3、承認(rèn)至上的。因為私法是一種理性化、私人化的民事性法律體系，與市場（經(jīng)濟）和個人有著不可分割的內(nèi)在聯(lián)系。此外，西方法律中的個人本位和傳統(tǒng)的權(quán)利法哲學(xué)，已經(jīng)近代以前國家觀念與權(quán)利的相對薄弱，也促使了刑事的民法化。二、論述題（共二、論述題（共1道試題，共道試題，共2525分。每小題分。每小題2525分）分）1.傳統(tǒng)中國法律文化“無訟”價值取向的評說。參考答案：對秩序和穩(wěn)定的追求永遠是法律的內(nèi)在使命和基本價值之一。傳統(tǒng)中國法律文化以無訟為其價值

4、取向，突出體現(xiàn)了它對這一使命和價值的優(yōu)先考慮。應(yīng)該說無訟既是理想又是對現(xiàn)實秩序穩(wěn)定的努力，它不僅滿足了人們普遍的新奇期望，亦為社會財富的生產(chǎn)和積累提供了必要的條件，傳統(tǒng)中國能夠作為一個統(tǒng)一的文明大國保存下來，其中有它的一份貢獻。因此，從傳統(tǒng)中國社會的結(jié)構(gòu)和性質(zhì)出發(fā)，我們認(rèn)為它是有合理性和必然性的。但是，從社會發(fā)展和文明演進的方面來考察，它的消極性表現(xiàn)在：（1）無訟作為一種價值和理想，是建立在經(jīng)驗而非科學(xué)認(rèn)識之上的，實際是一個過于理想的空

5、想圖式。（2）無訟導(dǎo)致過分強調(diào)秩序和穩(wěn)定，過分強調(diào)秩序和穩(wěn)定又導(dǎo)致傳統(tǒng)中國失去了應(yīng)有的發(fā)展。（3）法律對經(jīng)濟的作用或保護促進或抑制阻礙。以無訟為價值取向的傳統(tǒng)中國法律文化與宗法農(nóng)業(yè)生產(chǎn)生活方式自是互相維護、相互促進的，但對新的含有資本主義性質(zhì)的商品經(jīng)濟卻是無益的，甚而有扼殺性的阻礙作用。（4）由于無訟價值觀下的民事訴訟，在官方和民間的促同下，很容易變成一種調(diào)解與調(diào)判，導(dǎo)致整個訴訟缺乏有效的對抗機制和為權(quán)利而展開的博弈，結(jié)果造成法律體系發(fā)

6、展的艱難。最終使得獨立的中國民法始終無法發(fā)達。（5）傳統(tǒng)中國，由于德主刑輔模式的實踐，由于無訟價值的巨大召喚，由于調(diào)解和調(diào)判是解決人們之間爭端的最好辦法，所以法律在社會實際生活和人們的心目中勢必要降到次要的位置，相應(yīng)地人們的權(quán)利意識也必然薄弱。四、論述題（共四、論述題（共1道試題，共道試題，共2525分。分。2525分。請詳細(xì)論分。請詳細(xì)論述相關(guān)問題）述相關(guān)問題）1.論述氏族內(nèi)部及平民與貴族之間的斗爭對古希臘（雅典）法和羅馬法的影響。參

7、考答案：古希臘雅典和古羅馬的國家與法主要是通過氏族內(nèi)部及平民與貴族的斗爭從而在炸毀舊的血緣氏族基礎(chǔ)上建立起來的。作為雅典和羅馬國家形成中的標(biāo)志或者說里程碑，正是法，可以說古希臘雅典和羅馬的國家政治史就是一部法律史，政治與法律構(gòu)成了同一事物的兩面，從而法獲得了等同于國家的概念和效力。這就是西方法律權(quán)威性的歷史淵源。法在西方不僅擁有正義、平等、道德的含義，同時還包含具體規(guī)則、規(guī)范的內(nèi)容。因此，法在西方從來就有廣泛性和普遍性的特征。另外，雅典

8、和羅馬國家的形成與發(fā)展正是通過一次次變革立法來實現(xiàn)的，所以，法在西方具有社會進步的杠桿作用，或者說法本身就是歷史進步的表現(xiàn)。古代希臘、羅馬國家與法肇始于平民與貴族的沖突，在某種意義上說，它們是社會妥協(xié)的結(jié)果，而不是任何一方以暴力無條件地強加于對方的命令。正是因為有這樣的歷史前提，希臘城邦國家的政治正義論和羅馬的私法才可能繁盛起來，西方文明才可能發(fā)展起來。也正因為有這樣的歷史前提，西方法才具有了對應(yīng)于社會性質(zhì)的民主性和平等性，成為一種權(quán)利

9、法。古希臘雅典和羅馬的法律可以說是血緣組織分化的產(chǎn)物，這使西方法在其早期階段就開始擺脫血緣的束縛，走上世俗化和契約化的道路。而且雅典和羅馬早期的法律主要是同來調(diào)整社會內(nèi)部各階層關(guān)系，而不是專門對付異族，它們的立法顯然受到了域外其他文化的影響。因此，西方法律文化在其早期階段便具有了一定的社會性和開放性。法律文書判斷一、判斷題（共一、判斷題（共2525道試題，共道試題，共5050分。只需要判斷正誤即可）分。只需要判斷正誤即可）1.實際上傳統(tǒng)

10、中國社會的法律體系主要是由國法和家法族規(guī)這兩者構(gòu)成的。B.正確2.傳統(tǒng)中國法律走的是一條從氏族（部族）到家族（宗族）再到國家（社會）的集團本位道路。B.正確3.在人類社會的早期，只有東方社會的法才是集團本位的。A.錯誤4.羅馬的個人主義法律觀是近代以來歐洲個人主義法律思想和制度的淵源。B.正確復(fù)習(xí)資料10.在人類社會中對正義構(gòu)成最大威脅的是權(quán)力，而法律恰好是對權(quán)力的制約。B.正確11.法治社會中，人們可以在法律所允許和未禁止的范圍內(nèi)享受

11、充分的自由，在精神上成為自己的主人，這是人權(quán)的核心要求。B.正確12.公元1545年在意大利特倫特召開的宗教大會真正標(biāo)志著歐洲統(tǒng)一教會法的結(jié)束。B.正確13.文藝復(fù)興、宗教改革、資產(chǎn)階級革命等結(jié)束了宗教裁判所的罪惡和教會法的“光榮”歷史，同時也斷絕了基督教和教會法對近代西方法的影響。A.錯誤14.西方法律相對于中國傳統(tǒng)法律的宗教性，具有強烈的倫理性。A.錯誤15.西方（學(xué)者）有獨立的學(xué)術(shù)品格和學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，對法學(xué)的發(fā)達無疑具有極為重要的保障

12、和推動作用。B.正確16.城邦希臘形成了獨立的法律科學(xué)，純粹的法學(xué)家和法律家階層開始出現(xiàn)在希臘的歷史和文獻中。A.錯誤17.英國和美國在本國的法律發(fā)展史上也都形成了統(tǒng)一的民法典。A.錯誤18.對于正義的追求構(gòu)成了中國傳統(tǒng)法學(xué)與法律發(fā)展的主線，亦是我們認(rèn)識中國傳統(tǒng)法律家及其活動意義的指南。A.錯誤19.所謂中華法系，是指發(fā)源于夏，解體于清，以中國法為母法，以大清律為代表，以禮法結(jié)合為根本特征，其影響及于東亞諸國的法律體系。A.錯誤20.中

13、國傳統(tǒng)思想家們認(rèn)為專制和人治是人世間一切不幸的根源。A.錯誤1.一般認(rèn)為，希臘雅典城邦德古拉立法標(biāo)志著成文法在雅典歷史中的出現(xiàn)。B.正確2.古希臘文明在空間和時間上太廣闊和多樣，但也形成了一個統(tǒng)一的法律體系。A.錯誤3.夏朝的肉刑，到商湯時經(jīng)過加工，已演變成完整的五刑，即墨、劓、剕、宮、大辟。B.正確4.上古三代的法律分別統(tǒng)稱為湯刑、禹刑和九刑。湯刑是夏朝法律的統(tǒng)稱，禹刑是商朝法律的統(tǒng)稱，九刑是西周刑律的統(tǒng)稱。A.錯誤5.《十二銅表法》

14、的頒布，標(biāo)志著羅馬成文法典的誕生，也意味著羅馬早期法律形成的歷程已告結(jié)束。B.正確6.古代中國社會認(rèn)為，一個社會，法律越多意味著問題越多，最理想的社會是沒有法律或法律設(shè)而不用，達到“無訟”的境界。B.正確7.西方古代法（古希臘與古羅馬法）是氏族內(nèi)部貴族與平民之間矛盾和斗爭的產(chǎn)物。B.正確8.中國古代法中的“刑”具有不容置疑的軍事獨裁性和專制性，缺乏古希臘與古羅馬法上那種城邦公民范圍內(nèi)的民主性和妥協(xié)上的平等性。B.正確9.在古代中國，上古

15、時期，法和刑基本上是一個意思，法即刑，刑即法。B.正確10.一般認(rèn)為，雅典城邦提修斯改革標(biāo)志著雅典城邦立法的完成。A.錯誤11.雅典克利斯提尼改革標(biāo)志著雅典法律的最后形成。B.正確12.中國古代法的法律可以說是血緣組織分化的產(chǎn)物。A.錯誤13.一般認(rèn)為，在秦之前的時期，中國古代法（以刑為中心）大體處于形成前的萌芽狀態(tài)。A.錯誤14.中國古代法（以刑為中心）最初主要形成于部族之間的征戰(zhàn)。B.正確15.部族征戰(zhàn)是中國古代法（以刑為中心）藉以