司法考試三大本教材

1、2010司法考試三大本1民法第一章民法概述第一節(jié)民法的概念一、民法的概念民法是大陸法系特有的術(shù)語(yǔ)，是人類對(duì)法律體系、尤其是部門法學(xué)科認(rèn)識(shí)的產(chǎn)物。在法律體系中，民法屬于實(shí)體部門法，是與刑法、行政法并列的、僅次于憲法的實(shí)體部門法。與這些實(shí)體部門法相對(duì)應(yīng)的是程序法。民法起源于羅馬私法，是調(diào)整社會(huì)普通成員之間關(guān)系的法律。在這個(gè)法律中，以個(gè)人利益為核心，以人的平等和自治為理念，當(dāng)事人之間處于平等的地位。與私法判然有別的是公法，它是以國(guó)家利益為核心

2、，體現(xiàn)公共秩序、政治管理的法律。在這個(gè)法律中，當(dāng)事人之間是命令與服從關(guān)系，處于不平等的地位。據(jù)此，可將民法定義為：調(diào)整自然人或法人之間人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范體系的總稱。二、民法的含義(一)形式上的民法與實(shí)質(zhì)上的民法形式上的民法就是指民法典，這是按一定邏輯順序編纂的民事法律規(guī)范體系；實(shí)質(zhì)上的民法，是指調(diào)整人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的民事法律規(guī)范的總和，包括民法典以及各種民事單行法。我國(guó)目前尚未完成民法典的制定，民法制定法主要以《中華人民共和

3、國(guó)民法通則》以及各種單行法律的形式公布。(二)廣義的民法與狹義的民法廣義的民法就是指所有的私法規(guī)范，包括調(diào)整人身關(guān)系、財(cái)產(chǎn)關(guān)系、親屬關(guān)系、知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)系以及商事關(guān)系的法律規(guī)范；狹義的民法，僅僅指調(diào)整人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律，通常不包括親屬法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法和商事法等法律規(guī)范。(三)民法典與民法通則民法典是按一定的邏輯體系和價(jià)值判斷將各種民事制度規(guī)定于一部法律內(nèi)的法律文件。在法制史上，比較有影響的民法典是法國(guó)民法典和德國(guó)民法典；在我國(guó)歷史上，清

4、末和民國(guó)時(shí)期曾制定過民法典。中華人民共和國(guó)成立后，于1986年公布并施行了民法通則，概括規(guī)定了民事法律的基本制度，有準(zhǔn)民法典的性質(zhì)。在2002年12月召開的九屆全國(guó)人大常委會(huì)第三十一次會(huì)議上，民法典草案被列入正式議程進(jìn)行審議。可以預(yù)見，一部新的民法典不久將可問世。第二節(jié)民法的調(diào)整對(duì)象民法通則第2條規(guī)定：中華人民共和國(guó)民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。即民法凋整的對(duì)象就是平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)

5、關(guān)系。一、人身關(guān)系人身關(guān)系是“人格關(guān)系”和“身份關(guān)系”的合稱。民法調(diào)整的人身關(guān)系即是自然人的人格權(quán)關(guān)系和身份權(quán)關(guān)系。所謂人格，是指自然人主體性要素的總稱。人格關(guān)系是自然人基于彼此的人格或者人格要素而形成的關(guān)系。人格要素是與自然人人身不能分離的，沒有直接經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的，包括生命、身體、健康等物質(zhì)性要素和姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)、隱私等精神性要素。人格在法律上不得拋棄、不得轉(zhuǎn)讓并不得褫奪。根據(jù)民法通則的規(guī)定，法人亦享有名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等有限

6、人格權(quán)。所謂身份，是指自然人基于彼此的身份形成相互關(guān)系，包括父母子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等親屬關(guān)系。身份關(guān)系僅存在于自然人之間，也不得拋棄和轉(zhuǎn)讓。二、財(cái)產(chǎn)關(guān)系財(cái)產(chǎn)是人們可以支配的有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的資源和物品，財(cái)產(chǎn)關(guān)系是人們基于財(cái)產(chǎn)的支配和交易而形成的社會(huì)關(guān)系。民法調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系是發(fā)生于平等主體之間的。其特點(diǎn)是：(1)強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人身份的非官方性質(zhì)。這與發(fā)生于上下級(jí)之間或與國(guó)家之間的調(diào)撥、沒收、稅收、罰款等截然不同。這類具有服從性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)關(guān)

7、系，不由民法調(diào)整。(2)可以被支配。不能被支配的資源，如日月星辰、氣流風(fēng)暴。不能作為財(cái)產(chǎn)。(3)人身的物質(zhì)要素不能作為財(cái)產(chǎn)，如人的器官、血液。2010司法考試三大本3二、民法在空間上的適用范圍民法在空間上的適用范圍，就是民法在哪些地方發(fā)生法律效力。我國(guó)立法部門和政府制定的民法規(guī)范，其適用的空間范圍及于我國(guó)的領(lǐng)土、領(lǐng)空、領(lǐng)海，包括我國(guó)駐外使館、在我國(guó)領(lǐng)域外航行的我國(guó)船舶。但是，一些區(qū)域民法規(guī)范，只能在特定的區(qū)域內(nèi)有效：(1)全國(guó)人大及其常

8、委會(huì)、國(guó)務(wù)院制定的法律法規(guī)中明確規(guī)定只適用于某一地區(qū)的，例如全國(guó)人大和國(guó)務(wù)院制定的適用于經(jīng)濟(jì)特區(qū)的民事法律規(guī)范；(2)地方性法規(guī)、民族自治地方的民事法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)的民事法規(guī)適用于制定者管轄的行政區(qū)域之內(nèi)。三、民法在時(shí)間上的適用范圍民法在時(shí)間上的適用范圍，是指民法生效時(shí)間和失效時(shí)間，以及民事法律規(guī)范對(duì)其生效前發(fā)生的民事法律關(guān)系有無(wú)溯及力。(一)民法的生效和失效民法的生效時(shí)間分即時(shí)生效和之后生效兩種情況：(1)自民法規(guī)范公布之日起生效，全圍

9、人大制定的《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法〉的決定》，就是從發(fā)布之日起施行的(2001年3月15日)；(2)民法規(guī)范中指定于公布后經(jīng)過一段時(shí)期生效，民法通則第156條規(guī)定，本法自1987年1月1日起施行(1986年4月12日公布)。民法的失效時(shí)間主要有以下幾種情況：(1)新法直接規(guī)定廢除舊法，例如合同弦第428條規(guī)定，該法自1999年10月1日起施行，經(jīng)濟(jì)合同法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法、技術(shù)合同法則同時(shí)廢止；(2)舊法的規(guī)定與新法規(guī)

10、定相抵觸的，則抵觸部分失效；(3)國(guó)家機(jī)關(guān)頒布專門的規(guī)定宵布某些法律規(guī)范失效；(4)在法院審判中，在塒某一個(gè)案件可以適用兩個(gè)以上的法律，而法律之間又相互沖突時(shí)，應(yīng)根據(jù)新法優(yōu)于舊法、后法優(yōu)于前法的原則，以新法、后法為準(zhǔn)。(二)民事法律規(guī)范的溯及力問題我國(guó)民事法律規(guī)范貫徹法律不溯及既往的原則，一般沒有溯及力。但司法解釋中另有規(guī)定的除外。第五節(jié)民法的基本原則民法的基本原則，反映民事生活的根本屬性，尤其是市民社會(huì)的一般條件、趨勢(shì)和要求。我國(guó)民法

11、通則第3—7條對(duì)我國(guó)民法的原則做了規(guī)定，概括其內(nèi)容，大約可以分為兩類：一類是對(duì)民法內(nèi)容有普遍約束力的原則，是指導(dǎo)民事立法、民事審判和民事活動(dòng)的基本準(zhǔn)則，如平等、自愿等原則，還有一些是適用于特定民事法律關(guān)系的原則，如公平、誠(chéng)實(shí)信用、禁止權(quán)利濫用等原則。一、平等原則民法中的平等，是指主體的身份平等。身份平等是特權(quán)的對(duì)立物，是指不論其自然條件和社會(huì)處境如何，其法律資格亦即權(quán)利能力一律平等。民法通則第3條規(guī)定：當(dāng)事人在民事活動(dòng)中地位平等。任何自

12、然人、法人在民事法律關(guān)系中平等地享有權(quán)利，其權(quán)利平等地受到保護(hù)。二、自愿原則自愿原則的實(shí)質(zhì)，就是在民事活動(dòng)中當(dāng)事人的意思自治。即當(dāng)事人可以根據(jù)自己的判斷，去從事民事活動(dòng)，國(guó)家一般不干預(yù)當(dāng)事人的自由意志，充分尊重當(dāng)事人的選擇。其內(nèi)容應(yīng)該包括自己行為和自己責(zé)任兩個(gè)方面。自己行為，即當(dāng)事人可以根據(jù)自己的意愿決定是否參與民事活動(dòng)，以及參與的內(nèi)容、行為方式等；自己責(zé)任，即民事主體要對(duì)自己參與民事活動(dòng)所導(dǎo)致的結(jié)果負(fù)擔(dān)責(zé)任。三、公平原則公平原則是指在

13、民事活動(dòng)中以利益均衡作為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，在民事主體之間發(fā)生利益關(guān)系摩擦?xí)r，以權(quán)利和義務(wù)是否均衡來(lái)平衡雙方的利益。因此，公平原則是一條法律適用的原則，即當(dāng)民法規(guī)范缺乏規(guī)定時(shí)，可以根據(jù)公平原則來(lái)變動(dòng)當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)；公平原則又是一條司法原則，即法官的司法判決要做到公平合理，當(dāng)法律缺乏規(guī)定時(shí)，應(yīng)根據(jù)公平原則作出合理的判決。四、誠(chéng)實(shí)信用原則所謂誠(chéng)實(shí)信用，其本意是要求按照市場(chǎng)制度的互惠性行事。在締約時(shí)，誠(chéng)實(shí)并不欺不詐；在締約后，守信用并自覺履行

14、。如果說任何自由都是受制約的自由，那么誠(chéng)實(shí)信用應(yīng)是題中之義。然而，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的復(fù)雜性和多變性昭示：無(wú)論法律多么嚴(yán)謹(jǐn)，也無(wú)法限制復(fù)雜多變的市場(chǎng)制度中暴露出的種種弊端，總會(huì)表現(xiàn)出某種局限性。民法規(guī)定該原則，使法院在審理具體案件中，能主動(dòng)干預(yù)民事活動(dòng)，調(diào)整當(dāng)事人利益摩擦，使民事法律關(guān)系符合正義的要求；另一方面，法院可根據(jù)該原則作出司法解釋，填補(bǔ)法律的漏洞旨由于該原則位階高、不確定性強(qiáng)，用而不當(dāng)也可能會(huì)成為司法專橫的工具，對(duì)該原則的運(yùn)用，必須與其