銀行保函業(yè)務(wù)的法律風(fēng)險及其克服

1、1[轉(zhuǎn)載]銀行保函業(yè)務(wù)的法律風(fēng)險及其克服(2011082408:55:53)原文地址：原文地址：銀行保函業(yè)務(wù)的法律風(fēng)險及其克服作者：作者：不會拱地的豬〔摘要〕當前，銀行對于保函業(yè)務(wù)所蘊含的法律風(fēng)險并未予以充足的重視。本文以保函的法律理論為立足點，對保函與基礎(chǔ)交易的關(guān)系、銀行對外賠付時的審查義務(wù)、保函有效期及金額敞口、生效條件以及保函的撤銷等業(yè)務(wù)操作環(huán)節(jié)中所可能涉及的法律風(fēng)險進行剖析，并進一步得出銀行在辦理保函業(yè)務(wù)時應(yīng)當遵循“三個一致”的

2、結(jié)論?！碴P(guān)鍵詞〕保函；基礎(chǔ)交易；審查；有效期敞口；生效；撤銷；“三個一致”通常而言，保函系指銀行應(yīng)合同關(guān)系一方的要求，向合同關(guān)系的另一方擔(dān)保合同項下某種責(zé)任或義務(wù)的履行所做出的在一定期限內(nèi)承擔(dān)一定金額支付責(zé)任或經(jīng)濟賠償責(zé)任的書面付款保證承諾。作為銀行中間業(yè)務(wù)品種之一，保函的開立在銀行的實際業(yè)務(wù)敘做中相當常見。但由于保函業(yè)務(wù)在客觀上形成銀行的或有負債，因此對于其中所蘊涵的法律風(fēng)險不容忽視。而應(yīng)當強調(diào)的是，目前業(yè)界對保函業(yè)務(wù)法律風(fēng)險的認識存

3、在一定誤區(qū)——譬如以全額保證金質(zhì)押開立保函之情形，一旦銀行對外付款時存在如未嚴格依照保函條款付款瑕疵，保函申請人（或保證金出質(zhì)人）即可能對此提出異議而拒不承擔(dān)相應(yīng)債務(wù)，或是其他因素導(dǎo)致保證金質(zhì)押擔(dān)保的法律效力存在瑕疵，全額保證金質(zhì)押的擔(dān)保條件因此亦可能無法落實。有鑒于此，對于保函業(yè)務(wù)所存在的法律風(fēng)險顯然應(yīng)當充分警識并采取適當防范措施，從而保障銀行權(quán)益的最大程度實現(xiàn)。一、保函與基礎(chǔ)交易的關(guān)系問題一、保函與基礎(chǔ)交易的關(guān)系問題——以“代開保函

4、代開保函”的法律效力為例的法律效力為例目前銀行所開立的保函大多屬于獨立保函。獨立保函又稱見索（單）即付保函、無條件（不可撤銷）保函，該類保函具有明顯的單據(jù)化特征（即“一方對另一方負有的在其憑書面請求或規(guī)定的單據(jù)請求時，向其支付一定數(shù)額或不超過一定數(shù)額的款項的承諾”），與主合同（即基礎(chǔ)合同）之間的關(guān)聯(lián)性較弱，故而與從屬性保函有所區(qū)別。我國《擔(dān)保法》以3被保證人在合同履行過程中是否存在違約的具體事實，銀行即有權(quán)對外付款，而不宜要求受益人提供

5、違約證明及其他違約證據(jù)材料，以免加大銀行對外付款時的審查義務(wù)，同時有效防止申請人與銀行對是否應(yīng)當付款存在認識分歧從而滋生糾紛。誠然，在客戶有特殊需求的個別情況下亦存在付款條件包括第三方提供的單據(jù)（如建設(shè)行政主管部門出具的“竣工驗收證明”、工商登記部門出具的“工商登記查詢單”等）、法院或仲裁機構(gòu)對基礎(chǔ)交易所做出的判決或裁決之情形，盡管通常認為銀行對單據(jù)的審核責(zé)任僅限于表面相符，但為在最大程度上避免保函惡意索賠的情形發(fā)生進而導(dǎo)致風(fēng)險承擔(dān)，保

6、函開立銀行在對外付款時尚應(yīng)盡可能地核實該等第三方所提供單據(jù)、判決裁決書的真實性。三、保函有效期限敞口及其處理三、保函有效期限敞口及其處理保函有效期內(nèi)，保函開立銀行承擔(dān)著對外付款的或然責(zé)任，故對其而言，保函有效期的明確異常重要。一般情況下，保函有效期條款主要采取規(guī)定一個日歷日期的做法。但作為保函各方當事人利益博弈的結(jié)果，保函到期日亦經(jīng)常根據(jù)某一與基礎(chǔ)交易關(guān)系相關(guān)聯(lián)的事件確定，譬如將投標保函的到期日規(guī)定為申請人與受益人簽訂合同后的一段具體時

7、間、將履約保函的到期日規(guī)定為第三方出具竣工驗收證明之日等。該等情形之下，保函的有效期限不可避免地淪為敞口，其直接后果便是該保函業(yè)務(wù)作為銀行的一項或有負債長期掛賬，客觀上對銀行的資產(chǎn)負債結(jié)構(gòu)形成一定程度的負面影響。因此，通常情況下均應(yīng)盡可能說服保函當事人將保函有效期確定為閉口（具體文字處理為在保函有效期限的表述后添加“但保函有效期限屆滿之日最遲不得遲于年月日”）。如實踐操作當中確有困難，亦應(yīng)至少要求保函申請人書面確認“保函原件退回之前不得

8、要求解付用作質(zhì)押的保證金（或保函對應(yīng)所占用的授信額度不得使用）”。而應(yīng)當強調(diào)指出的是，在保函有效期限無法確定為閉口的場合，受益人往往居于談判能力的強勢地位，故而要求保函原件退回以終止保函效力的操作方式大多不易實現(xiàn)，銀行所開立的保函作為一項或有負債長期掛賬的局面仍無法獲得改變，因此最根本的解決途徑仍是盡可能避免有效期限敞口保函的開具。四、保函四、保函“有效期有效期”與保函的與保函的“保證期間保證期間”如前，通常情況下保函條款均對保函的有效