山東大學(xué)法學(xué)雙學(xué)位民事訴訟法考試復(fù)習(xí)

1、1第一章第一章民事訴訟民事訴訟一、民事糾紛（一）民事糾紛的概念和特征:民事糾紛又稱民事沖突、民事爭議，是指平等主體之間發(fā)生的，以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會糾紛。民事糾紛具有下列特征：1.糾紛主體之間的法律地位具有平等性。民事糾紛主體為民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的主體，在民事糾紛中地位平等。2.糾紛權(quán)利義務(wù)內(nèi)容具有民事性。民事糾紛主體之間爭議的內(nèi)容應(yīng)為民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。3.糾紛的解決具有可處分性?；诿袷聦嶓w法上私法自治原則，民事糾紛主體對其民事權(quán)利

2、義務(wù)有自由處分的權(quán)利，可以協(xié)商變更、放棄、變通其民事權(quán)利義務(wù)具體內(nèi)容。（二）民事糾紛解決機制：民事糾紛解決機制，就是在一定社會中實行的，解決和消除民事糾紛的一整套制度和方式，可以分為私力救濟、公力救濟和社會型救濟。1.私力救濟。指在沒有第三方以中立名義介入糾紛解決的情形下，當事人依靠自身或私人力量，解決糾紛，實現(xiàn)權(quán)利。其基本特征是無中立的第三方介入，糾紛解決過程非程序化，解決途徑依靠自身或私人力量，包括武力、說服、權(quán)威等。依據(jù)解決糾紛的

3、方式不同，私力救濟可分為：（1）強制自決。指糾紛主體一方憑借自身的力量強行使對方服從以解決糾紛或保護權(quán)益。比如，遠古時期的血親報復(fù)、同態(tài)復(fù)仇、決斗等；現(xiàn)代法律所認可的正當防衛(wèi)等。法內(nèi)的自力救濟方法；法外的自力救濟方法（法無規(guī)定的、禁止的）一般而言，“自決”的過程很難受到正當程序的控制，在現(xiàn)代法治社會，當事人一方能夠使用的須是法律允許的“自決”方式。在我國現(xiàn)行民事法律領(lǐng)域中，當事人可以運用的“自決”方式，主要有：①當事人的自助行為和自衛(wèi)行

4、為（包括正當防衛(wèi)、緊急避險等）。②權(quán)利人可以自力行使民事實體法上的救濟權(quán)，來保護受到侵害的物權(quán)、債權(quán)、名譽權(quán)等實質(zhì)權(quán)。（如物上請求權(quán)即私人討債等）（2）交涉“和解”，又稱“協(xié)商”，是以“和”的方式，達到“解”的目的。換言之，是指糾紛雙方主體以自由平等協(xié)商、相互妥協(xié)的方式和平地解決糾紛。①高度的自治性。②非嚴格的規(guī)范性。2、社會救濟：指基于糾紛主體的合意，依靠社會力量解決民事糾紛的機制，包括調(diào)解（訴訟外調(diào)解）和仲裁。（1）調(diào)解是以“調(diào)”的

5、方式達到“解”的目的，中立的第三人居中主持、調(diào)處，雙方和平協(xié)商、相互妥協(xié)的方式和平解決糾紛。，它是指依靠社會力量處理民事糾紛的一種機制。訴訟外調(diào)解，主要包括居委會調(diào)解、單位調(diào)解等。①調(diào)解人的居中性。②糾紛主體的自治性。③非嚴格的規(guī)范性。（2）仲裁，在我國又稱“公斷”，是指民事糾紛雙方主體在糾紛發(fā)生前或發(fā)生后達成協(xié)議（仲裁協(xié)議）或者根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，將糾紛交給特定的中立的民間組織（仲裁機構(gòu)）進行審理，并作出具有法律效力的裁決（仲裁裁決）①

6、仲裁的自愿性3規(guī)定某些訴訟步驟所持續(xù)的最長時限，確立一個可接受的訴訟效率。3.確保法官在一定程度上的自由裁量權(quán)。法律不可能面面俱到，對于法律沒有明確規(guī)定，或雖有規(guī)定但具有一定的裁量幅度時，應(yīng)允許法官選擇適當?shù)脑V訟活動方式及步驟。在確保法官自由裁量權(quán)的同時，還必須注意使法官恣意的危險減少到最低限度。4.要建立科學(xué)合理的司法體制結(jié)構(gòu)?？茖W(xué)合理的體制結(jié)構(gòu)是法院高效工作的前提，司法體制結(jié)構(gòu)的確立應(yīng)與法院組織法的完善同步。司法機構(gòu)的工作過程和流程

7、應(yīng)短而有序，司法系統(tǒng)內(nèi)部應(yīng)有科學(xué)合理的分層、分工、信息流通關(guān)系和相互協(xié)作關(guān)系。5.加強民事訴訟程序的規(guī)范性和可操作性。“規(guī)范性”要求訴訟規(guī)則應(yīng)是明確的、清楚的；“可操作性”則要求這些規(guī)則具體而便于操作。第四章第四章訴與訴權(quán)訴與訴權(quán)一、訴的含義與特征“訴”從民事訴訟的角度來講，是指民事爭議發(fā)生時一方當事人針對糾紛的另一方當事人向人民法院提出的關(guān)于解決爭議的請求。民事訴訟中的“訴”具有以下特征：1.訴的主體是當事人。沒有當事人，訴無從提起。

8、2.訴是當事人用來保護自己民事權(quán)益的一種救濟手段。訴的內(nèi)容是當事人請求人民法院解決的民事權(quán)益爭議。當事人提起訴的目的是要求人民法院對自己受到侵犯的民事權(quán)益進行保護。3.訴是法院行使審判權(quán)的前提。訴是當事人向人民法院提出的請求。訴的對象具有特定性，它是當事人請求人民法院對民事爭議進行審理和裁判的行為。4.訴兼有程序與實體雙重內(nèi)涵，訴是當事人期望獲得司法保護的一種請求。二、訴的構(gòu)成要素訴的要素，即構(gòu)成一個訴必需具備的因素。按照我國學(xué)界通說的

9、觀點，一個完整的訴是由訴的主體（當事人）、訴訟標的和訴的理由構(gòu)成的。1.訴的主體：指訴訟當事人，包括原告和被告。任何一個訴都必須有提出請求的一方當事人和與其相對的一方當事人，人民法院才能對案件進行審理。2.訴的標的：（1）涵義:訴的標的訴訟標的，按照我國學(xué)界通說的觀點，它是指當事人之間發(fā)生爭議，并要求人民法院作出裁判的民事法律關(guān)系。訴的標的，是任何一個民事案件都必須具有的，大多數(shù)民事案件只有一個訴訟標的，但有的民事案件也可能有兩個以上的

10、訴訟標的。（2）訴的標的與標的物的關(guān)系:標的物，是法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)所指向的對象。訴的標的與標的物雖有聯(lián)系，但二者又有明顯的區(qū)別。在民事訴訟中，任何一個訴都有訴訟標的，但不一定都有標的物。訴訟標的變更會導(dǎo)致訴的變更，但是僅僅是標的物的變更則不具有這樣的作用。（3）訴的標的與訴訟請求的關(guān)系:訴訟請求是當事人通過人民法院向?qū)Ψ疆斒氯怂鲝埖木唧w權(quán)利。訴的標的與訴訟請求，既有聯(lián)系又有區(qū)別。如果法律關(guān)系不存在，或者雖有法律關(guān)系，但原告在這一法