2015年司法考試刑法理論整理

1、151刑法總則部分刑法總則部分2015年司法考試刑法第一部分：刑法概說(shuō)年司法考試刑法第一部分：刑法概說(shuō)刑法的解釋刑法的解釋1.根據(jù)解釋主體的不同，可以分為立法解釋、司法解釋、學(xué)理解釋。(1)立法解釋與司法解釋是有權(quán)解釋，學(xué)理解釋是無(wú)權(quán)解釋立法解釋的效力大于司法解釋。(2)立法可以創(chuàng)制新的規(guī)則，法律解釋，包括立法解釋不得超越法律條文字面可能具有的含義，不得創(chuàng)制新的規(guī)則。2.根據(jù)解釋方法的不同，法律解釋可以分為：文理解釋：根據(jù)刑法用語(yǔ)的文義

2、及通常使用方式闡釋刑法意義的解釋方法，主要根據(jù)詞語(yǔ)的含義、語(yǔ)法、標(biāo)點(diǎn)及標(biāo)題等進(jìn)行解釋。論理解釋：根據(jù)刑法產(chǎn)生的原因、理由、沿革及其他相關(guān)事項(xiàng)，按照立法精神，闡明刑法真實(shí)含義的解釋方法。(1)擴(kuò)大解釋：指在法律條文的字面含義顯然比立法原意窄時(shí)，作出比字面含義廣的解釋。如將利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息(包括裸聊)解釋為制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品。注意：罪刑法定原則不排斥擴(kuò)大解釋，但排斥不

3、利于被告人的類推解釋。(2)縮小解釋：指在法律條文的字面含義顯然比立法原意廣時(shí)，作出比字面含義窄的解釋。如將刑法第111條的“情報(bào)”解釋為“關(guān)系國(guó)家安全和利益、尚未公開(kāi)或依照有關(guān)規(guī)定不應(yīng)公開(kāi)的事項(xiàng)。”(詞典的含義是“關(guān)于某種情況的消息或報(bào)告”)。(3)當(dāng)然解釋：是指法律條文雖未明示某一事項(xiàng)，但依據(jù)形式邏輯、規(guī)范目的及事物屬性的當(dāng)然道理，將某一事項(xiàng)解釋為包括在法律條文規(guī)定的范圍內(nèi)。例如，根據(jù)刑法第225條的規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)合格香煙成立非

4、法經(jīng)營(yíng)罪，那么經(jīng)營(yíng)偽劣香煙當(dāng)然也構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，就屬當(dāng)然解釋。(4)體系解釋：是指將被解釋的法律條文放在置于法律體系中，聯(lián)系此法條與其他法條的相互關(guān)系來(lái)解釋刑法條文的含義。(5)同類解釋：是指當(dāng)刑法列舉了相關(guān)事項(xiàng)的同時(shí)又設(shè)置了概括性規(guī)定時(shí)，對(duì)于附隨于確定性詞語(yǔ)之后的概括性詞語(yǔ)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)確定性詞語(yǔ)所涉及的同類事項(xiàng)確定其含義及范圍。即運(yùn)用列舉和概括兩種方法來(lái)共同表述概念的，概括的方法所表述的概念的外延應(yīng)與列舉方法所表述的概念的外延處在同一個(gè)

5、層級(jí)上。之所以既用列舉又用概括的方法來(lái)表述，就是要使概括的表述方法與列舉的表述方法具有可比性，即用列舉來(lái)為概括提供參照。罪行法定原則罪行法定原則【相關(guān)法條】第三條法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！局R(shí)要點(diǎn)】(一)思想基礎(chǔ)1.基本含義：法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰。2.沿革淵源：三權(quán)分立、自然法思想、心理強(qiáng)制說(shuō)。3.現(xiàn)代基礎(chǔ)：民主主義與尊重主義(預(yù)測(cè)可能性)。(1)民主主義：

6、諸如犯罪與刑罰這些關(guān)系到國(guó)民基本和重大事項(xiàng)的內(nèi)容，必須由國(guó)民或者國(guó)民選舉的代表以立法方式加以決定，即要求體現(xiàn)國(guó)民的意志。(2)尊重主義：為了不限制國(guó)民的行為法律教育網(wǎng)與創(chuàng)造欲望，事先規(guī)定犯罪與刑罰的內(nèi)容，可以促使國(guó)民預(yù)測(cè)自己行為的法律效果，從而維護(hù)。(二)罪刑法定原則的基本內(nèi)容351法定的要求，不能作為刑法的淵源。所以A選項(xiàng)錯(cuò)誤。2.罪刑法定原則中的“法”，按照民主主義和尊重主義的要求，只能是最高立法機(jī)關(guān)制定的法律，這是國(guó)民意志的特定體

7、現(xiàn)。而行政法規(guī)等只是行政機(jī)關(guān)指定的規(guī)范性法律文件，不能作為刑法的淵源。所以B選項(xiàng)錯(cuò)誤。3.禁止溯及既往原則是為了保障，防止刑法適用于公布、施行前的行為，從而侵犯公民權(quán)利，侵犯國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性。所以，這種禁止僅限于不利于行為人的情形，如果事后法有利于行為人，則要適用新法。所以C選項(xiàng)正確。4.分則條文對(duì)罪狀的規(guī)定模式多樣，不同犯罪行為有不同的描述方式，而描述方式本身跟明確性與否并無(wú)直接關(guān)系。罪狀可以區(qū)分為簡(jiǎn)單罪狀、敘明罪狀、空白罪狀和引證罪

8、狀，這些罪狀模式都是允許的描述方式，所以不能僅僅根據(jù)罪狀模式就得出法條不具有明確性的結(jié)論，從而被認(rèn)為是違反罪刑法定原則。所以D選項(xiàng)錯(cuò)誤。本題正確答案為C.【活學(xué)活用1】關(guān)于罪刑法定原則及其內(nèi)容，下列哪一選項(xiàng)是正確的A.罪刑法定原則禁止類推解釋與擴(kuò)大解釋，但不禁止有利于被告人的類推解釋B.罪刑法定原則禁止司法機(jī)關(guān)進(jìn)行類推解釋，但不禁止立法機(jī)關(guān)進(jìn)行類推解釋C.罪刑法定原則禁止適用不利于行為人的事后法，但不禁止適用有利于行為人的事后法D.罪刑

9、法定原則要求刑法規(guī)范的明確性，但不排斥規(guī)范的構(gòu)成要件要素(三)刑法的解釋要貫徹罪刑法定原則，就要合理解釋刑法。無(wú)論什么解釋方法，其解釋結(jié)論必須符合罪刑法定主義，符合刑法的目的。注意存疑時(shí)有利于被告人的原則。該原則僅僅針對(duì)案件證據(jù)和事實(shí)的判定，不適用于刑法的解釋。該原則在刑事訴訟法上又被稱為疑罪從無(wú)、疑罪從輕原則，即證據(jù)存在疑問(wèn)的時(shí)候(不能達(dá)到排除合理懷疑程度)，案件事實(shí)應(yīng)該作出作出有利于行為人的判斷。該原則不適用于刑法的解釋，即解釋法律

10、不能按照有利于行為人角度解釋?！窘?jīng)典考題2】甲、乙上山去打獵，在一茅屋旁的草叢中，見(jiàn)有動(dòng)靜，以為是兔子，于是一起開(kāi)槍，不料將在此玩耍的小孩打死。在小孩身上，只有一個(gè)彈孔，甲、乙所使用的槍支、彈藥型號(hào)完全一樣，無(wú)法區(qū)分到底是誰(shuí)所為。對(duì)于甲、乙的行為，應(yīng)當(dāng)如何定性A.甲、乙分別構(gòu)成過(guò)失致人死亡罪B.甲、乙構(gòu)成過(guò)失致人死亡罪的共同犯罪C.甲、乙構(gòu)成故意殺人罪的共同犯罪D.甲、乙不構(gòu)成犯罪解析：本題考點(diǎn)與思考路徑如下：1.故意、過(guò)失與意外事件的

11、區(qū)分。甲、乙兩人沒(méi)有認(rèn)識(shí)到人的存在(“以為是兔子”)，所以不成立故意殺人罪甲、乙兩人的行為發(fā)生在山上茅草屋旁邊(“在一茅屋旁的草叢中”)，行為人應(yīng)該認(rèn)識(shí)到有人的存在，所以不成立意外事件，而是過(guò)失行為。即本題中甲、乙兩人的行為都是過(guò)失行為。2.過(guò)失犯罪的相關(guān)理論。過(guò)失實(shí)行行為只有導(dǎo)致實(shí)際的侵害結(jié)果才能成立犯罪(過(guò)失犯罪屬于侵害犯)，即必須證明其過(guò)失實(shí)行行為與實(shí)害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。我國(guó)刑法中的共同犯罪就是指的共同故意犯罪，過(guò)失行為之間不

12、可能成立共犯，所以對(duì)甲、乙兩人的行為應(yīng)該分別認(rèn)定，相應(yīng)地，也就不能適用共同犯罪中的“部分實(shí)行全部責(zé)任”原則。即本題需要論證究竟是甲還是乙的行為導(dǎo)致了被害人死亡的結(jié)果。3.存疑時(shí)有利于被告人的原則。本題中證據(jù)能夠證明一人的行為導(dǎo)致被害人死亡，但是卻不能證明究竟是甲還是乙的行為導(dǎo)致，那么，根據(jù)疑罪從無(wú)、疑罪從輕的原則，甲、乙兩人的行為與死亡結(jié)果之間都沒(méi)有因果關(guān)系。如果認(rèn)定任何一人或者兩人的行為與死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系，那么證據(jù)的證明力都達(dá)