論我國孤兒作品著作權利用制度的構建

1、論我國孤兒作品著作權利用制度的構建【摘要】孤兒作品問題是一個世界性的難題，各國都試圖通過立法來緩和孤兒作品所造成的侵權風險問題。本文在界定孤兒作品概念和范圍的基礎之上，淺析《著作權法》（修改草案第二稿）26條，并建議對孤兒作品著作權利用制度的規(guī)定應進一步細化，明確盡力查找的標準，設立登記備案制度?！娟P鍵詞】孤兒作品；限制救濟；盡力查找；登記備案2004年，Google計劃建立全球最大的電子圖書館，將哈佛大學圖書館等著名圖書館的藏書進行數

2、字化掃描，供用戶免費檢索、閱讀。然而，此計劃實施至今，引發(fā)了如潮的著作權糾紛，引起了國際組織及各國對“孤兒作品”利用問題的關注。孤兒作品往往難以找到權利人，使用者承受巨大的侵權風險，甚至選擇放棄使用，權利的不穩(wěn)定狀態(tài)與高效便捷的現代傳播方式形成一種難以調和的矛盾。在此背景下，世界各國立法界紛紛加緊了對孤兒作品的立法工作，我國的此次《著作權法》修改亦對孤兒作品著作權保護利用問題做出了相應的立法設計，但是修改草案第二稿26條立法的科學性仍有

3、待商榷。本文擬在界定孤兒作品范圍的基礎之上，參考美國的孤兒作品著作權保護利用制度，為26條孤兒作品使用制度的完善提出建議。一、孤兒作品的概念孤兒作品（phanwks）最早在美國的孤兒作品法案中提出，關于權和首次發(fā)表權；部分人支持孤兒作品包括未發(fā)表的作品，他們認為一些未發(fā)表的作品如信件日記等是公眾了解歷史真相的重要途徑，著作權法的立法目的是促進作品的公開傳播，而不是保護隱私，作者隱私權的保護應由其它法律調整，另外實踐中很少有孤兒作品涉及隱

4、私問題，由于作品本身難以揭示是否已經發(fā)表的信息，加之已發(fā)表的衡量標準具有技術性和變動性，導致作品是否已經發(fā)表的狀態(tài)難以判斷。最終，《2008年孤兒作品法案》將未發(fā)表作品歸入孤兒作品體系內。筆者認為這種做法并不可取。從短期來看，此舉確實豐富了可被公眾利用的資源，但從長遠看，打擊了作者的創(chuàng)作激情，不利于智力成果的保護，同時與伯爾尼公約的精神不符。著作權法是一部私人利益與社會利益兼顧的法律，發(fā)表權屬于作者的著作權人身權利之一，理應受到保護。作

5、者有權決定作品是否發(fā)表，何時發(fā)表，而發(fā)表權是一次用盡的權利，如果讓潛在的使用者使用未發(fā)表的作品，作者將永久喪失發(fā)表權，這對作者的著作權是一個極大的侵害。換而言之，孤兒作品體系的范圍可為兩個前提：①作者已經行使發(fā)表權，作品可為公眾合法獲取；②由于各種原因，找不到作品權利人。三、美國孤兒作品著作權保護制度美國《2008年孤兒作品法案》采用的是限制救濟制度，并且確立了“合理勤勉尋找”、“合理補償”原則。依照此法案，如果使用者不符合法律規(guī)定的合