立約定金諸問題探討

1、立約定金諸問題探討立約定金諸問題探討摘要：我國《民法通則》和《擔(dān)保法》中均未設(shè)立立約定金，僅在《擔(dān)保法》解釋中確立了立約定金，但對于立約定金罰則的歸責(zé)原則、立約定金合同與主合同關(guān)系、定金責(zé)任與締約過失責(zé)任的關(guān)系等問題尚不明確，本文擬作以嘗試。關(guān)鍵詞：立約定金；定金罰則；過錯責(zé)任原則；締約過失責(zé)任；責(zé)任競合立約定金是指合同當(dāng)事人為確保合同訂立，依據(jù)雙方當(dāng)事人的約定，在合同訂立前，由一方當(dāng)事人按照合同標(biāo)的額的一定比例，預(yù)先給付對方當(dāng)事人的金

2、錢。立約定金是定金給付人讓渡擔(dān)保物所有權(quán)，以獲得對方履行正式締約的諾言的擔(dān)保方式，是定金的一種類型。我國《民法通則》和《擔(dān)保法》未設(shè)立立約定金，司法實踐中歷來依照違約定金的規(guī)定解決立約定金糾紛。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋第115條規(guī)定，當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。擔(dān)保法解釋確立了立約定金，完善了

3、我國定金類型，有利于對經(jīng)濟生活中的立約定金進行規(guī)范。但對于立約定金罰則的歸責(zé)原則、立約定金合同與主合同關(guān)系、定金責(zé)任與締約過失責(zé)任的關(guān)系等問題尚不明確，本文擬作以嘗試。一、作為一種責(zé)任形式的立約定金罰則立約定金作為定金的一種類型，應(yīng)適用定金罰則。立約定金罰則是指當(dāng)事人雙方訂立定金合同后，給付定金的一方不訂立主合同無權(quán)要求返還定金；接受定金的一方不訂立主合同應(yīng)雙倍返還定金。主合同是否訂立決定定金的得失，給當(dāng)事人產(chǎn)生心理壓力，從而積極履行義

4、務(wù)，以發(fā)揮其擔(dān)保作用，立約定金罰則是立約定金擔(dān)保的內(nèi)在基礎(chǔ)。立約定金罰的歸責(zé)原則是什么？從一定意義上講，立約定金罰則是一種違約責(zé)任形式，應(yīng)適用合同法的歸責(zé)原則。關(guān)于合同法的歸責(zé)原則，在《合同法》制定過程中，學(xué)者間存在過爭論。一種觀點認(rèn)為，《合同法》應(yīng)采納無過錯責(zé)任原則；另一種觀點認(rèn)為，《合同法》應(yīng)采納過錯責(zé)任原則。按照英美普通法，違約責(zé)任不以違約方有過錯為構(gòu)成要件，只要違反合同，就應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，除非有約定或者法定的免責(zé)事由，因此屬于嚴(yán)格責(zé)

5、任。大陸法系違約責(zé)任通常采取過錯推定責(zé)任，是過錯責(zé)任的一種類型。即在訴訟中追究違約責(zé)任時并不要求原告向法庭舉證證明違約方有過錯，而是在查明有違約的事實時，即推定違約方有過錯，只有違約方能證明自己沒有過錯時，才能免除責(zé)任。我國在制定合同法時考慮到國際公約的經(jīng)驗，將違約責(zé)任原則的規(guī)定由過錯推定責(zé)任改為嚴(yán)格責(zé)任。但嚴(yán)格責(zé)任并不是絕對責(zé)任，具備約定或法定免責(zé)事由時可不承擔(dān)責(zé)任。王澤鑒教授也認(rèn)為，合同責(zé)任實行嚴(yán)格責(zé)任原則，在嚴(yán)格責(zé)任下，并非表示加

6、害人就其行為所生之損害，在任何情況下均應(yīng)負(fù)責(zé)。各國（地區(qū)）立法多承認(rèn)加害人得提出特定之抗辯或免責(zé)事由。我國《合同法》第107條規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取金罰則的一方當(dāng)事人只須證明對方不訂立合同的事實，而不負(fù)證明對方有過錯的舉證責(zé)任。不訂立合同的一方負(fù)證明自己對合同不能訂立并無過錯的舉證責(zé)任，如果能夠證明其不能訂立合同是因不可抗力造成的，其主觀上并無過錯，則不應(yīng)適用定金罰則。否則，應(yīng)承受

7、定金罰則。不訂立合同的一方當(dāng)事人如果能舉證證明下列事實，則不適用定金罰則：（１）不可抗力。因不可抗力致使主合同客觀上不能訂立，或者訂立后客觀上不能履行，免除當(dāng)事人的定金責(zé)任。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第122條規(guī)定，因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。不可抗力是違約責(zé)任的法定免責(zé)事由。（2）約定的免責(zé)事由。免責(zé)條款是當(dāng)事人雙方在合同中事先約定的，旨在限制或免除其未來責(zé)任的條款。對

8、于立約定金來說，當(dāng)事人雙方約定在特定情況下不能訂立合同，免除定金責(zé)任的條款。一旦出現(xiàn)該情形，當(dāng)事人不承擔(dān)定金責(zé)任。（3）有證據(jù)證明當(dāng)事人一方對未訂立合同不存在過錯。二、立約定金合同與主合同的關(guān)系按照主從合同關(guān)系理論，從合同以主合同的存在并生效為前提，具有附屬性，主合同不能成立，從合同就不能有效成立；主合同轉(zhuǎn)讓，從合同也不能單獨存在；主合同被宣告無效或被撤銷，從合同也將失去效力；主合同終止，從合同也隨之終止。實際上，仔細(xì)分析主從合同關(guān)系，

9、筆者認(rèn)為由于從合同與主合同是兩個合意，兩個獨立合同，在效力上具有一定的獨立性，在考慮到主從合同之間的依存關(guān)系時，也不能忽視其相對獨立性。立約定金合同與主債務(wù)合同就存在這種既相互依存，又相互獨立的復(fù)雜關(guān)系。1.立約定金合同與主合同的關(guān)系類型（1）立約定金合同成立生效，主合同也成立生效，這是一種理想的合同訂立狀態(tài)，當(dāng)事人雙方都依約履行義務(wù)，這時定金罰則不適用；（2）立約定金合同成立生效，主合同未成立生效。當(dāng)事人一方未按照立約定金合同履行訂立

10、合同的義務(wù)，如果不能證明自己沒有過錯，應(yīng)承受定金罰則。（3）立約定金合同成立，但因一方未交付定金，定金合同未生效。雙方卻正式訂立了主合同或開始履行合同，這種情況應(yīng)推定雙方對解除定金合同達成了一致的意思表示，視為解除定金合同。這種情況下，定金合同未生效不影響主合同的效力。（4）立約定金合同成立，但因一方未交付定金，定金合同未生效。另一方在他方不履行交付定金義務(wù)的情況下，也有權(quán)拒絕簽訂主合同。交付定金是一方當(dāng)事人所負(fù)有的義務(wù)，而按照約定訂立

11、合同是接受定金一方當(dāng)事人的義務(wù)，兩者之間具有對價關(guān)系，當(dāng)然這是產(chǎn)生在兩個有牽連關(guān)系的合同中的對價關(guān)系。從債務(wù)履行順序來看，一方先交付定金，另一方收到定金后簽訂合同。因一方未交付定金，定金合同未生效，另一方不負(fù)有根據(jù)定金合同簽訂主合同的義務(wù)，他有權(quán)拒絕簽訂主合同，而不承擔(dān)違約責(zé)任。2.立約定金合同具有一定的獨立性立約定金合同是一個獨立的合同，具有自己的成立生效條件和具體內(nèi)容。立約定金合同的成立條件是雙方當(dāng)事人就訂立定金合同意思表示達成一致