法理學(xué)導(dǎo)論總復(fù)習(xí)

1、總復(fù)習(xí)法理學(xué)導(dǎo)論臨時先弄一個復(fù)習(xí)的材料，若有新的復(fù)習(xí)內(nèi)容，再貼上。初定考試時間是2008年1月15日。元旦之后，各班班長要注意一下清泉學(xué)堂上有無新東西。第一章引論第一節(jié)法學(xué)一、法學(xué)的概念所謂法學(xué)，就是研究法律現(xiàn)象的知識體系，是以特定的概念、原理來探求法律問題之答案的學(xué)問。也可以說，法學(xué)是一門實(shí)踐學(xué)問，實(shí)踐知識，即通過“實(shí)踐之思”獲取的知識。二、法學(xué)的性質(zhì)實(shí)踐性構(gòu)成了法學(xué)的學(xué)問性質(zhì)，我們可以從以下幾點(diǎn)來看：1法學(xué)的研究總是指向法律現(xiàn)象或法

2、律問題的。2法學(xué)具有務(wù)實(shí)性。法學(xué)并非“純思”，它的理論興趣不在于尋求“純粹的知識”或“純粹的真理”。3法學(xué)是反映人的經(jīng)驗(yàn)理性的學(xué)問，是人的法律經(jīng)驗(yàn)、知識、智慧和理性的綜合體現(xiàn)。4法學(xué)是職業(yè)性知識體系，它所使用的語言是冷靜的、剛硬的、簡潔的、合邏輯的的，是經(jīng)過法學(xué)家們提煉、加工和創(chuàng)造出來的行業(yè)語言，與人們“日常語言”存在一定的差別。5法學(xué)不同于自然科學(xué)，在于它研究的是一種“價值性事實(shí)”，即反映人類的價值觀、價值傾向和價值意義的社會事實(shí)。三

3、、法學(xué)的研究對象籠統(tǒng)地說，法學(xué)研究法律現(xiàn)象。具體有：（一）法律制度問題。（二）社會現(xiàn)實(shí)或社會生活關(guān)系問題。更確切地說，法學(xué)要研究那些與法律制度有關(guān)聯(lián)的社會現(xiàn)實(shí)或社會生活關(guān)系問題。（三）法律制度與社會現(xiàn)實(shí)相互如何對應(yīng)問題。第二節(jié)法學(xué)思維與法學(xué)方法一、法學(xué)思維概括地說，法學(xué)思維具有以下特點(diǎn)：（一）法學(xué)思維是實(shí)踐思維。（二）法學(xué)思維是以實(shí)在法（法律）為起點(diǎn)的思維。法學(xué)家的思考始終不能完全游離于各個時代發(fā)生效力的實(shí)在法，法學(xué)家對法律的批評首先應(yīng)

4、當(dāng)是“體系內(nèi)的”批評。”（三）法學(xué)思維是問題思維。法學(xué)思維總是針對法律問題而進(jìn)行的思維。它既可能是立法問題，也可能執(zhí)法問題、司法問題、守法問題，既可能是法律解釋問題，也可能是法律推理問題。（四）法學(xué)思維是論證的思維、說理的思維。（五）法學(xué)思維是評價性思維。上文談到，法學(xué)所研究的是一種“價值性事實(shí)”，即反映人實(shí)然是指法在當(dāng)下已經(jīng)實(shí)際發(fā)生、現(xiàn)實(shí)存在的狀態(tài)。故此，所謂“實(shí)然法”，就是“實(shí)際上是怎么樣的法”（lawasitis），即在現(xiàn)實(shí)中實(shí)際

5、存在、實(shí)際發(fā)生效力、對人們的行為實(shí)際產(chǎn)生作用的法，有時也被稱為“實(shí)際的法”（actuallaw）。二、自然法與實(shí)在法從另一個角度講，所謂“應(yīng)然法”與“實(shí)然法”的爭論，其實(shí)也是“自然法”與“實(shí)在法”概念及理論的爭論。“自然法”是英文NaturalLaw的對譯。按照西方學(xué)者的理解，自然法觀念的起源，可以歸結(jié)為人類心靈固有的活動，它促使人類心靈形成一種永恒不變的正義觀念。這種正義被認(rèn)為是更高的或終極的法。“實(shí)在法”是英文PositiveLaw

6、的對譯，它也常常被譯為“實(shí)證法”。實(shí)在法是嚴(yán)格意義上的法律，是實(shí)際存在的、具有實(shí)際效力并可以精確分析的法律。這種意義上的法律與其他的行為準(zhǔn)則（如道德）之間并沒有必然的關(guān)系，即使實(shí)在法與上述準(zhǔn)則（道德）相違背，也不能成為否定實(shí)在法之法律性質(zhì)的理由，人們依然具有服從這種法律的義務(wù)。這種主張被稱為“惡法亦法”。三、“國法”及其外延我們所要研究的法的概念，籠統(tǒng)地講，乃是指“國法”（國家的法律）。其外延包括：（1）國家專門機(jī)關(guān)（立法機(jī)關(guān)）制定的“

7、法”（成文法）；（2）法院或法官在判決中創(chuàng)制的規(guī)則（判例法）；（3）國家通過一定方式認(rèn)可的習(xí)慣法（不成文法）；（4）其它執(zhí)行國法職能的法（如教會法）。第三節(jié)法的特征可以把法的外在特征概括為以下6個方面：一、法的規(guī)范性所謂法的規(guī)范性，是指法所具有的規(guī)定人們的行為模式并以此指引人們行為的性質(zhì)。它表現(xiàn)在：法律規(guī)范規(guī)定了人們的一般行為模式和法律后果、從而為人們的交互行為提供一個模型、標(biāo)準(zhǔn)或方向。法所規(guī)定的行為模式包括三種：（1）人們可以怎樣行為

8、（可為模式）；（2）人們不得怎樣行為（勿為模式）；（3）人們應(yīng)當(dāng)或必須怎樣行為（應(yīng)為模式）。相對于其他社會規(guī)范的規(guī)范性而言，法的規(guī)范性是特殊的。這表現(xiàn)在其對人們行為方式的規(guī)定和指引人們行為的方式兩方面。就對人們行為方式的規(guī)定而言，法采取獨(dú)特的語言、語句、概念和結(jié)構(gòu)，這使其區(qū)別于其他社會規(guī)范：（1）法在規(guī)范內(nèi)容上具有更大的確定性；（2）法律規(guī)范語句具有更強(qiáng)的命令性；（3）法律規(guī)范作為（法官）裁判標(biāo)準(zhǔn)具有權(quán)威性和獨(dú)斷性；（4）法律規(guī)范語句具