中大民商法題庫考試要點商法知 識產(chǎn)權(quán)民法原理

1、1商法商法一、簡答一、簡答1.商事關(guān)系的特征：（目的營利性，形式營業(yè)性，主體的商人性，行為交易性，商事關(guān)系的特征：（目的營利性，形式營業(yè)性，主體的商人性，行為交易性，理念的服務(wù)性）理念的服務(wù)性）答：商事法律關(guān)系是商事主體實施商事行為而產(chǎn)生的社會關(guān)系，是平等主體之間基于營利性活動所形成的社會關(guān)系。商事關(guān)系的特性主要表現(xiàn)在以下幾個方面：（1）.商事關(guān)系是基于營利性行為或以營利為目的而形成的社會關(guān)系。營利性是商事關(guān)系的本質(zhì)屬性。商事關(guān)系的形成

2、，只能是基于營利性的行為或以營利性為目的的行為。這是商事關(guān)系和民事關(guān)系最大的區(qū)別。（2）.商事關(guān)系多是特定的平等主體間的關(guān)系。商事關(guān)系的主體一般是特定的商事主體，主要包括商法人、商合伙、商自然人，他們依照一定的程序或商事習(xí)慣獲得商事主體資格。（3）.商事關(guān)系是內(nèi)容特定的法律關(guān)系。商事關(guān)系的內(nèi)容主要是有商法典、商事特別法、商事習(xí)慣法等加以規(guī)定和優(yōu)先調(diào)整的各種商事權(quán)利和商事義務(wù)。（4）.商事關(guān)系的調(diào)整優(yōu)先適用商事法律法規(guī)。在商法與民法均可適

3、用的商事關(guān)系中，商法處于有限的特殊地位，即不論在商事活動中發(fā)生何種具體商事關(guān)系，均需優(yōu)先適用商事法律規(guī)范，只有在商法法律規(guī)范沒有規(guī)定時，才適用相應(yīng)的民法規(guī)范。2.商法的特征：（公法性，國際法，營利性，技術(shù)性，兼容性）商法的特征：（公法性，國際法，營利性，技術(shù)性，兼容性）（1）公法性：商法的公法性不是與生俱來的，是技術(shù)與經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物。商法的本質(zhì)屬性是私法，公法性的出現(xiàn)源自于“商人基于意思自治、契約自由等原則而實施的行為極有可能侵害他人利

4、益及社會公共利益”的潛在危害性。也就是說，公法性是商事關(guān)系復(fù)雜化后，在商事主體依靠習(xí)慣法難以避免商事行為的危害性、需要國家公權(quán)力對商事活動進(jìn)行調(diào)節(jié)和控制的情況下應(yīng)運而生的（2）國際性：商事交易本身是一種跨國界的活動，隨著貿(mào)易全球化趨勢愈益加強，國際商事立法得到加強，制定和締結(jié)了大量的國際商事法律、國際條約、國際慣例；其次，各國不斷修改本國商法規(guī)則，使其相互之間以及與國際商事法律、慣例之間更為協(xié)調(diào)。正因如此，當(dāng)今世界各國商法都帶有較強的國

5、際性色彩。（3）營利性：營利乃是“商”的本質(zhì)。[7]商事主體從事商事活動，其直接和主要目的就在于營利，這是被各國商法所確認(rèn)的。從這一角度而言，商法也可稱為“營利法”。（4）技術(shù)性：商法從它產(chǎn)生時起就具有專門性及職業(yè)性，而后雖然由“商人法”發(fā)展成為“商行為法”，但由于“商行為”的專門性，這就決定了其內(nèi)容包含了大量的技術(shù)規(guī)范。同時，商法的技術(shù)性既體現(xiàn)在其組織法上，也體現(xiàn)在其行為法中。（5）兼容性：首先體現(xiàn)在作為私法的商法兼有公法的性質(zhì)。商法

6、作為調(diào)整商事交易主體關(guān)系的法律，作為民法的特別法，從根本上說屬于私法的范疇。以私法規(guī)范為核心法的商法，同時包含有大量的公法條款，即國家通過立法形式而干預(yù)商事交易活動的規(guī)范。3.商事行為的特征：（主體的商人性，動機的營利性，行為的經(jīng)營性，行為的技商事行為的特征：（主體的商人性，動機的營利性，行為的經(jīng)營性，行為的技術(shù)性和程序性，行為的便捷性）術(shù)性和程序性，行為的便捷性）商事法律行為作為營利性營業(yè)活動，是民事法律行為的特例，其本質(zhì)特征僅在于營

7、利的性質(zhì)。（1）主體的商人性：成為商事主體一般要通過登記取得商事行為能力，或依據(jù)其從3公法上限制公法上限制：1）某些營業(yè)由國家獨占經(jīng)營，完全不準(zhǔn)私人經(jīng)營。違反這種規(guī)定，其行為在私法上無效、公法上應(yīng)受制裁。2）對于某些營業(yè)，并不完全禁止，但從事這種營業(yè)的人應(yīng)該事先報告或登記，取得許可。3）不當(dāng)營業(yè)行為的限制。4）對某些營業(yè)，國家在企業(yè)形態(tài)、資本額、經(jīng)營方法各方面加以限制。5）國家禁止特種人營業(yè)。私法上限制：私法上限制：違反這種規(guī)定的在私法

8、行為本身并非無效，但發(fā)生損害賠償問題，如經(jīng)理的競業(yè)禁止。此外對不正當(dāng)競爭行為加以制止，禁止限制競爭的營業(yè)形式。二、案例：二、案例：1.表見代理概念、立法目的、適用條件及法理表見代理概念、立法目的、適用條件及法理概念：概念：表見代理是無權(quán)代理的一種，在商法上具有廣泛的適用空間，其意指代理人之代理雖無代理權(quán)，但有可能使相對人相信其有代理權(quán)的事由，因而法律強使本人（名義上的被代理人）對于無過失的相對人承擔(dān)被代理人責(zé)任的一種特殊無權(quán)代理。立法目

9、的：表見代理是無權(quán)代理的一種特殊情況，其存在的目的在于保護(hù)交易安全、秩序和善意第三人的利益。因此法律最終從降低交易成本上做出了選擇：即只要第三人對無權(quán)代理人的有權(quán)代理本人行為外在特征上形成了合理的信賴，即使實際情況相反，也應(yīng)保護(hù)這種出于信賴而形成的利益。根據(jù)上述表見代理的概念和立法規(guī)定，可知表見代理應(yīng)具備以下構(gòu)成要件：（1）代理人的代理屬于無權(quán)代理。（2）代理人具有被授權(quán)的表象。（3）相對人主觀上是善意的且無過錯。（4）本人在裁判前對無

10、權(quán)代理行為不追認(rèn)。（5）符合代理的生效要件。2.情勢變更情勢變更所謂情勢變更原則情勢變更原則，是指合同依法有效成立后，全面履行前，因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的原因，使合同賴以成立的基礎(chǔ)或環(huán)境發(fā)生當(dāng)事人預(yù)料不到的重大變化，若繼續(xù)維持合同的原有效力則顯失公平，受不利影響的一方當(dāng)事人有權(quán)請求法院或仲裁機構(gòu)變更或解除合同的法律制度。情勢變更與商業(yè)風(fēng)險情勢變更與商業(yè)風(fēng)險情勢變更不同于商業(yè)風(fēng)險。其一，商業(yè)風(fēng)險屬于從事商業(yè)活動所固有的風(fēng)險，作為合同成立基礎(chǔ)的

11、客觀情況的變化未達(dá)到異常的程度，一般的市場供求變化、價格漲落等屬此類；而情勢變更則是作為合同成立基礎(chǔ)的環(huán)境發(fā)生了異常變動。其二，對商業(yè)風(fēng)險，法律推定當(dāng)事人有所預(yù)見，能預(yù)見；對情勢變更，當(dāng)事人未預(yù)見，不能預(yù)見。其三，商業(yè)風(fēng)險帶給當(dāng)事人的損失，從法律的觀點看可歸責(zé)于當(dāng)事人；而情勢變更則不可歸責(zé)于當(dāng)事人。3.商事代理與民事代理的區(qū)別：（制度基礎(chǔ)，制度目的，產(chǎn)生依據(jù)，是否以顯明為商事代理與民事代理的區(qū)別：（制度基礎(chǔ)，制度目的，產(chǎn)生依據(jù)，是否以顯