國際法的概念和性質

1、國際法學,鄭州大學遠程教育課程,教師：鄭州大學法學院 吳定喜,第一章 國際法的概念和性質,第一節(jié) 國際法的特征第二節(jié) 國際法的體系第三節(jié) 國際法的淵源第四節(jié) 國際法與國內法的關系,第1章 第一節(jié) 國際法的特征,一、國際法的概念 是調整國際法主體間、主要是國家間關系的、有法律拘束力的原則、規(guī)則和制度的總體。 教材第1頁：國際法是對國際社會成員具有法律拘束力的行為規(guī)范。二、國際法的

2、特征 1.主體：主要是國家國際法主體必須具備①獨立參加國際關系的能力②直接享有國際法上的權利③直接承擔國際法上的義務的能力④獨立進行國際求償?shù)哪芰?；只有國家及類似國家的政治實體、政府間國際組織具備這三種能力，具有國際法主體資格。,第1章 第一節(jié) 國際法的特征,國家是最主要的主體，其理由有三：⑴國家是國際社會的最基本成員，國家之間的法律關系是國際法律關系的最基本部分 ⑵國家具有完全的國際行為能力和權利能力進行全面交往

3、 ⑶國際法的原則和規(guī)則主要是國家參加制定的，主要是調整國家間法律關系的。國際組織和爭取獨立的民族是國際法的次要主體。個人不是國際法主體，理由：一是個人（自然人、法人）不能參加國際法法律關系，如與別國或國際組織去談判締約或進行其他交往；二是他不能直接承擔義務和享受國際法律權利。,第1章 第一節(jié) 國際法的特征,2. 調整對象：國際關系 從主體的種類來分，國際關系有國家間的關系、國家與國際組織間的關

4、系、國際組織間的關系等；從主體的數(shù)量來分，有普遍性關系、區(qū)域性關系及其他多邊和雙邊關系；從主體活動的內容來分，有政治關系、經(jīng)濟關系、文化關系等；從主體行為的性質來分，有斗爭關系（如武裝沖突）與合作關系；從主體是否具有官方地位，分為政府關系與非政府的關系；等等。 3.國際法主要是國家之間的法律國際法是國際社會成員“之間”，主要是國家“之間”的法律，不是國家“之上”的法律，與國內法作為法律主體“之上”的法律的性質是不同的。⑴國際法是國

5、際法主體主要是國家以協(xié)議的方式制定的，國際社會沒有普遍的像國內那樣的立法機關來制定法律。,第1章 第一節(jié) 國際法的特征,⑵國際法主要依靠國家單獨或集體的強制力量保證實施，沒有普遍的如同國內法那樣的執(zhí)行機關。 ⑶國際法上的爭端主要依靠國家自愿選擇的方式來解決，國際社會還沒有普遍性的像國內那樣的具有強制管轄權的司法機關。4.國際法是有法律拘束力的行為規(guī)范 具有法律共性：國際法具有規(guī)范性，是關于國際社會成員的權利義務關系的

6、規(guī)范；國際法具有強制性，是主要由國家單獨或集體的強制力量保障實施的。國際法的法律性是各國公認的，沒有一個國家否認國際法的法律性。遇有國際爭端，各方都會尋找國際法上的根據(jù)為自己的行為辯解。國際法經(jīng)常是被各國遵守的，出現(xiàn)國際不法行為不能說明國際法沒有法律性，正如出現(xiàn)違反國內法的現(xiàn)象不能證明國內法沒有法律性一樣。人們關于國際法被破壞的印象之所以比較深，是因為國際法被破壞的事情往往會被廣泛宣傳。其實，破壞是例外，遵守才是一般情況。,第1章

7、 第一節(jié) 國際法的特征,國際法的作用：1．國際法是國際社會成員，主要是國家享有國際權利和履行國際義務的法律依據(jù)正是由于國際法明確了各國的權利義務，各國可以利用國際法保護本國的和國際社會的利益，進行有效的國際斗爭與合作。2．國際法是國際社會成員、主要是國家進行自我約束和相互約束的法律工具在正常情況下，每個國家無論大小強弱，在開始實施一項國際法律行為時，都會不同程度地根據(jù)國際法衡量和約束自己的行為，努力樹立守法的信譽。即使

8、是最強大的國家，在準備或采取國際行動時，也會感受到國際社會或其他國家對它的法律約束，即使是最弱小的國家，在與本國有利害關系的時候，也會力圖運用國際法約束有關國家。國家的自我約束是內在的，相互約束是外在的。國際法不能沒有外在的強制，但國家遵守國際法并不單純依靠外在的強制。國家進行自我約束或相互約束的動力來自國家利益，來自國際法以外的國際社會現(xiàn)實，也來自人類理性、道德信念或法治信念。3．國際法是國際社會區(qū)分合法和非法、解決國際爭端、進行國

9、際裁判的法律標準,第1章 第三節(jié) 國際法的淵源,一、淵源的含義 對這個問題有兩種解釋一是國際法的原則、規(guī)則或規(guī)章制度所以形成的方式或程序。二是指國際法的原則、規(guī)則或規(guī)章制度第一次出現(xiàn)的地方。第一種解釋是嚴格法律意義的淵源。按這種解釋是國際法由以形式的方式主要是國際條約和國際習慣。第二種解釋是歷史淵源。它們除條約和習慣外還有一些國際法規(guī)范有關的各種淵源，如司法判例、公法學家的學說等輔助資料者，許多學者認為國際法院規(guī)約第

10、38條第一款所規(guī)定法院判案適用國際法的例舉可作為探討國際法淵源的權威說明。,第1章 第三節(jié) 國際法的淵源,二、國際法的主要淵源國際法的主要淵源有兩類：國際條約和國際習慣。 1.條約 國際條約是國際法主體以國際法為準所達成的協(xié)定，一般應以書面形式存在。大量的國際法的原則和規(guī)則通過條約而產生，從內容講條約可分為制定或創(chuàng)造一般的國際行為規(guī)范之條約和特別條約（二個或少數(shù)國家簽訂的條約）只適用兩個或少數(shù)國家

11、的規(guī)則。有學者把創(chuàng)造一般適用的規(guī)則的條約稱造法性條約，把特別條約稱契約性條約。但它們之間的區(qū)別也不是絕對的。,第1章 第三節(jié) 國際法的淵源,2．國際習慣 國際習慣是指被各國接受為法律的國際實踐或通例，也就是在國際實踐中形成的國際法原則和規(guī)則，如外交特權與豁免、國家責任等。國際習慣形成有兩個要件：1)必須有國際的實踐或通例，即國家間長期的、反復的、廣泛的、一致的作為或不作為。這稱為物質因素。2) 這

12、樣的通例被國家接受為法律，即具有法律拘束力，這稱為心理因素，即國家把通例認為成法律規(guī)范。除條約規(guī)則外，許多國家國際法規(guī)范都以條約形式形成的。習慣也稱習慣法----習慣形成的證據(jù)國家的立法、司法實踐、外交文書、國際條約、國際組織決議等。,第1章 第三節(jié) 國際法的淵源,三、其他淵源1.一般法律原則 普遍認為一般法律原則是各個國家法律體系都具有的原則，如各國的不當?shù)美瓌t、時效原則等，這都是各國法律共有的原

13、則。不僅法院、其他國際機構或幾個國家在談判中也可以引用，他就起著國際法的作用因此就成為國際法的一個淵源。2.確定法律原則的輔助資料1)司法判例 國際法院以及國際仲裁機構或者是其他國際機構解決國家之間的爭議的判例或是他們的咨詢意見都叫司法判例。同時也包括各國國內法院處理的涉及到國家之間關系的案件。,第1章 第三節(jié) 國際法的淵源,2)國際法學說 在各國國內都是被認為具有最高的國際

14、法的學術地位的學者也即各國權威最高的公法學家的學說或權威最高的公法學家的著述論文等也可以被國際法院判案引用。歷史上的國際法公法學家的學說占有重要的地位。比如被譽為國際法的創(chuàng)始人的荷蘭法學家格老秀斯的名著《戰(zhàn)爭與和平法》，對現(xiàn)代國際法的形成的作用就非常重要。,第1章 第三節(jié) 國際法的淵源,3)國際組織和國際會議通過的宣言與決議等 政府間的國際組織決議不是直接的國際法，沒有法律拘束力，因此不是直接的法律

15、淵源，但是他對說明一項國際法的規(guī)則具有非常重要的意義。它的權威地位遠遠超過了一個公法學家的著述。它對現(xiàn)代國際法的原則起到了重要的輔助作用。,第1章 第三節(jié) 國際法的淵源,國際法編纂的意義編纂就是把各種原則、規(guī)則和制度編成系統(tǒng)化的法典。編纂的意義：1.把現(xiàn)有的分散的國際法規(guī)則法典化；2.制定新的國際法規(guī)則。兩種類別的編纂：1.官方編纂：國際外交會議、政府間國際組織1899年和1907年兩次海牙和平會議。國際聯(lián)盟

16、成立后，經(jīng)過近十年的準備，編纂了幾個有關國籍問題的公約。聯(lián)合國成立以來，全球性的國際法編纂都是在聯(lián)合國及其專門機構主持下進行的。 2.非官方編纂：個人、學術團體18世紀末英國學者邊沁首倡國際法的編纂；國際法學會和國際法協(xié)會這兩個世界性的國際法學術團體，在這方面做過大量的工作。,第1章 第四節(jié) 國際法與國內法的關系,一、從理論上理解國際法與國內法的關系1.一元論：認為二者同屬一個法律體系 1)國內法優(yōu)先說

17、 國際法與國內法屬于同一法律體系；在這個體系中，國際法的效力來自國內法，國際法是國內法中的“對外公法”。 19世紀末葉一些德國公法學家所提倡 ，現(xiàn)在，已經(jīng)看不到明確堅持這一理論的國際法學者了。 2)國際法優(yōu)先說 法國學者狄驥、波利提斯和奧地利學者凱爾森、菲德羅斯，英國學者勞特派特，美國學者杰賽普 認為國際法與國內法是一個法律體系；在這個體系中，國際法的效力優(yōu)于國內法，國內法的效力依靠國際法。

18、 正確理解和闡釋的國際法優(yōu)先說是符合實際的，有利于國際和平與發(fā)展的。它能夠解釋一個符合國內法而違背國際法的行為何應當承擔國際責任。但是，強調國際法的優(yōu)先地位不能否定或取消國家主權。 2.二元論：認為二者分別屬于兩種不同的法律體系，互相對立，互不隸屬,第1章 第四節(jié) 國際法與國內法的關系,第1章 第四節(jié) 國際法與國內法的關系,我們認為二者是對立統(tǒng)一的關系。國際法與國內法的“對立”關系：二者是有明顯區(qū)別的兩種性

19、質的法律，具有相互制約的關系。1)國際法制約著國內法國家在制定國內法時須考慮國際法，考慮本國所承擔的國際義務，不制定或適用違背現(xiàn)行國際法的國內法。否則，就產生違反國際法的法律責任。許多條約和判例都表明，一個國家不能以其憲法或法律為理由，逃避其依據(jù)國際法或現(xiàn)行條約所承擔的義務；2)國內法對國際法的制約各國在參與制定國際法時必須顧及各國的國內法，使國際法符合主權國家林立的國際社會的現(xiàn)實情況。,第1章 第四節(jié) 國際法與國內法的

20、關系,二者的“統(tǒng)一”關系都是人類社會的法律規(guī)范且有著共同目的，有著互相配合的關系。1)國際法配合著國內法 對于需要各國合作才能解決的事項，如罪犯的引渡、打擊跨國犯罪，國際法規(guī)定了配合各國國內法的措施；2)國內法配合國際法 通過國內法實施國際法。國際法上只有原則性規(guī)定的，國內法可以作出具體規(guī)定。國際法上規(guī)定的某些事項，可以轉化為國內法上的事項。如果沒有國內法，國際法在許多方面是無能為力的。

21、,第1章 第四節(jié) 國際法與國內法的關系,二、各國處理國際法與國內法關系的實踐 1.條約1)通過國內立法使在國內有效力。2)條約是國內法一部分，有國內法的效力（憲法作了規(guī)定），不必經(jīng)過特別立法程序。日本、美國對“自執(zhí)行條約”）3)條約與國內法抵觸時： a.國內法優(yōu)先；英國、荷蘭 b.條約優(yōu)先；比利時 c.條約優(yōu)先，但以互惠為條件,第1章 第四節(jié) 國際法與國內法的關系,2.習慣法1)習慣法規(guī)則在國內

22、的適用 A.憲法中規(guī)定，把公認的習慣國際法規(guī)則（如不與國內法抵觸）作為國內法律的組成部分，由法院加以適用，而不必經(jīng)過特別的、個案的納入措施。相當多的國家采取這種作法。意大利、愛爾蘭、希臘 B.必須經(jīng)立法納入。 盧森堡2)習慣法規(guī)則與國內法抵觸時 A.習慣法優(yōu)于國內法。 德國、意大利 B.國內法優(yōu)先。 荷蘭、比利時,第1章 第四節(jié) 國際法與國內法的關系,三、中國有關國際法與國內法關系的實踐：并入

23、法與轉化法《民法通則》第142條規(guī)定：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外?！敝袊€有許多法律有類似規(guī)定，例如《商標法》、《專利法》、《繼承法》、《漁業(yè)法》、《郵政法》、《行政訴訟法》、《民事訴訟法》、《海商法》、《民航法》以及《合同法》、《野生動物保護法》、《外國籍船舶管理規(guī)則》、《國境衛(wèi)生檢疫法》……這樣的規(guī)定有兩層意思：第一，凡是

24、中國締結或者參加的有關國際條約，均“并入”中國國內法，作為中國國內法的一部分予以執(zhí)行，無須再制定國內法予以轉化；第二，有關條約同中國國內法的規(guī)定不一致時，優(yōu)先適用條約規(guī)定，但中國聲明保留的條款除外。,并入法,第1章 第四節(jié) 國際法與國內法的關系,（1）根據(jù)國際條約的內容制定單行法，并按照中國國情作一些變通或補充例如，根據(jù)《維也納外交關系公約》、《維也納領事關系公約》、《聯(lián)合國海洋法公約》，中國1986年制定了《中華人民共和國

25、外交特權與豁免條例》、1990年制定了《中華人民共和國領事特權與豁免條例》，1991年制定《中華人民共和國領海及毗連區(qū)法》、1998年制定了《中華人民共和國專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》（2）通過修改或補充國內法的方式將國際條約（如WTO協(xié)定）轉化為我國國內法（3）通過授權決定實施國際條約例如，全國人大常委會1987年6月23日通過《關于對中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行行使管轄權的決定》，規(guī)定“對于中華人民共和國締結或者