自賣為奴的先定約束研究與分析

1、省人民政府水行政主管部省人民政府水行政主管部門建立水土保持門建立水土保持自賣為奴的先定約束自賣為奴的先定約束亞北一、先定約束：理由與措施在史蒂芬?霍姆斯《先定約束與民主的悖論》(載埃爾斯特等編：《憲政與民主》，潘勤等譯，三聯(lián)書店97年版)中，自賣為奴是一個(gè)焦點(diǎn)?！艾F(xiàn)代憲法普遍把自賣為奴定為非法”，原因是“自賣為奴的行為是一個(gè)取消以后的締約權(quán)利的契約”。這在密爾看來(lái)是自相矛盾的說法：自愿地放棄你自己的意志，或自由原則不能要求一個(gè)人自由地成

2、為不自由的。盧梭甚至認(rèn)為：“意志使自身受未來(lái)的約束，這是荒謬的。”在霍姆斯看來(lái)，反對(duì)自賣為奴的禁令或許意味著立憲民主制的悖論的一種解決辦法，因?yàn)榉磳?duì)自賣為奴的禁令邏輯上意味著對(duì)先定約束的接受：要保持自愿性，自愿本身必須受到限制。而憲法的先定約束是“防止一個(gè)民族(或任何一代人)自賣為奴或?qū)⑵浜蟠鲑u為奴的重要措施”。在此，反對(duì)自賣為奴的理由——意志或自由不能自愿地放棄或約束自身，是反對(duì)自賣為奴的措施——先定約束的邏輯前提。但筆者以為，兩者

3、是不盡相容的，因?yàn)橄榷s束本身包含著意志或自由可以約束自身。而意志能夠受到它自身的約束，在西方是有其神學(xué)傳統(tǒng)的：“說上帝不能對(duì)自己做有約束力的承諾，那是荒謬的，甚至是褻瀆的，因?yàn)檫@種說法正是對(duì)上帝的自由和力量的限定?！弊再u為奴所形成的二人組織可歸入紅箱組織。當(dāng)然，這里可能有兩點(diǎn)異議。⑴在自賣為奴所形成的二人組織中，主人可通過解放或殺死奴隸從而退出組織。但實(shí)際情況遠(yuǎn)非如此簡(jiǎn)單，假想一案例。A與B有共同的仇人C，A自賣為奴給B，受B的指令殺

4、死C，按法律，A無(wú)罪，B受死刑。在此例中，A藉自賣為奴達(dá)到了自己的目的，是否是法律規(guī)避在此想說明，自賣為奴雖是自愿地放棄自己的意志，但并不隨之也放棄了意志的基礎(chǔ)成分——意識(shí)，更不隨之放棄了為什么要自賣為奴的意志。這就使得主人解放或殺死奴隸受到限制。⑵在紅箱組織中，成員事實(shí)上是享有某些“權(quán)利”的，這與自賣為奴看似不一樣。但無(wú)自由退出組織的權(quán)利，成員的其他“權(quán)利”是無(wú)保障的。比如，在紅箱或黑箱組織中(典型如黑社會(huì)，是這兩種類型的組織的結(jié)合)

5、，一切執(zhí)意要退出組織的成員，與要逃跑的奴隸一樣，事實(shí)上都有生命的威脅。如果我們肯定權(quán)利是自由的一些項(xiàng)，則自由行為就是這些項(xiàng)與項(xiàng)之間的交換。比如，一個(gè)人自愿為雇主雇用，是要以自己的自由(權(quán)利)交換利益(權(quán)利)，如果其人認(rèn)為交換不值，則有權(quán)利適時(shí)推出。(從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，自由進(jìn)出組織實(shí)是達(dá)到帕累托最優(yōu)的制度性前提。)這就是為什么只有藍(lán)箱組織能合法，因?yàn)檫@種組織意味著一個(gè)人自由的總量是不變的——人始終是他自己，而在自由中假想的或?qū)嶋H的利益(權(quán)

6、利)能通過自由項(xiàng)與項(xiàng)之間的交換呈增值的趨勢(shì)。在紅箱組織中雖也有自愿進(jìn)入的自由，但無(wú)退出的自由則意味著人一旦犯錯(cuò)，必得接受錯(cuò)誤的奴役，自由中假想的或?qū)嶋H的利益雖也可能增值，但這不會(huì)成為一種趨勢(shì)，因?yàn)檫@種可能性是以犧牲自由本身為代價(jià)的(自由的總量已變少)。廣義上上看，社會(huì)是一切組織中最大的組織。在該組織中，人不是協(xié)議進(jìn)入的，也無(wú)自由退出的可能。這與藍(lán)箱組織不同，藍(lán)箱組織中的契約得以保證成員的權(quán)利，是以法律及成員退出組織的自由為保障的。在社會(huì)