關(guān)于“司法解釋建議稿”的顧問意見

1、<p>　　關(guān)于“司法解釋建議稿”的顧問意見</p><p>　　編者按：本刊于今年第１至第9期陸續(xù)登完《新聞侵害名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)新的司法解釋建議稿》全文。據(jù)悉，此課題組顧問魏永征先生在建議稿完成之際，就對(duì)一些問題發(fā)表了意見?，F(xiàn)刊出這個(gè)“顧問意見”，以饗讀者。 </p><p>　　讀了“新聞侵害名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)新的司法解釋建議稿”及其“依據(jù)部分”，總的感覺良好，許多意見合理，條文措

2、辭恰當(dāng)，依據(jù)充分，已經(jīng)比較成熟，可以提交主管機(jī)關(guān)（指最高人民法院，下同）。徐迅為首的課題組做了一件很有意義的事情。不過在局部問題上，我有一些不成熟的個(gè)人意見，既然是提意見，就以意見為主，僅供參考。 </p><p>　　一、關(guān)于公眾人物起訴誹謗案問題（第七、八條） </p><p>　　公眾人物起訴新聞?wù)u謗的案件，必須證明被告具有惡意方能勝訴，源于美國(guó)1964年薩利文案。這個(gè)原則在美國(guó)被稱

3、為憲法性抗辯、憲法性特許權(quán)，基本理論是媒介受憲法第一修正案“新聞出版自由”的保護(hù)，新聞媒介是立法、司法、行政以外的“第四權(quán)”（“第四機(jī)構(gòu)”），官員和其他公眾人物對(duì)媒介的誹謗起訴，反映了公民憲法權(quán)利和個(gè)人權(quán)利的對(duì)抗，對(duì)前者應(yīng)當(dāng)給以特殊的保護(hù)。美國(guó)判例認(rèn)為，在美國(guó)，新聞媒介屬于被統(tǒng)治者，而不屬于統(tǒng)治者。 </p><p>　　中國(guó)的新聞體制同美國(guó)截然不同。我國(guó)新聞媒介被定位為黨、政府和人民（眾所周知，人民不等于公民）

4、的喉舌，從整體上說新聞媒介不是新聞出版自由的主體。胡耀邦明確否認(rèn)我國(guó)新聞媒介享有新聞自由。江澤民在說到新聞自由問題時(shí)，肯定廣大人民群眾享有依法運(yùn)用新聞工具充分發(fā)表意見、表達(dá)自己意志的自由……，而不說“新聞工具”自身是否有“自由”（江的這一論述是《出版管理?xiàng)l例》第二十三條的來源）。人民日?qǐng)?bào)和各省市的黨報(bào)都是執(zhí)政黨的機(jī)關(guān)報(bào)。新華社以人大立法的方式規(guī)定為國(guó)家通訊社。中央人民廣播電臺(tái)和中央電視臺(tái)都明確宣布是國(guó)家臺(tái)，其他各級(jí)電臺(tái)電視臺(tái)也都稱為“政

5、府臺(tái)”。無論在理論上還是在事實(shí)上，體現(xiàn)公權(quán)力意志的行為，不應(yīng)當(dāng)也不可能是自由的。我國(guó)沒有一個(gè)法律、法規(guī)或者任何政策性文件說過我國(guó)新聞媒介實(shí)行言論新聞出版自由。我國(guó)不實(shí)行三權(quán)分立，媒介“第四權(quán)”的說法遭到擯棄。這樣，在媒介受到誹謗起訴的時(shí)候，以憲法權(quán)利對(duì)抗個(gè)人權(quán)利的原則就沒有了著落。這同個(gè)人受到官員誹謗起訴的情況是很不一樣的。 </p><p>　　所以，在媒介受到誹謗起訴的時(shí)候，是否可以引進(jìn)美國(guó)沙利文案的原則，我

6、一直是持保留態(tài)度的，或者說是猶疑的。 </p><p>　　我在最初論述新聞侵權(quán)問題寫的《被告席上的記者／新聞侵權(quán)論》（1994年），在介紹了沙利文案以后寫道： </p><p>　　“在新聞引起的爭(zhēng)議中，可否實(shí)行國(guó)家機(jī)關(guān)公職人員不得對(duì)不屬故意捏造和歪曲事實(shí)的新聞差錯(cuò)和沒有侮辱誹謗內(nèi)容的新聞差錯(cuò)提起侵害人身權(quán)利訴訟的原則？換句話說，上述個(gè)人若要提起新聞侵權(quán)訴訟，可否實(shí)行必須舉出被告人的行為

7、確系出于故意的事實(shí)根據(jù)方能立案的原則？法院對(duì)這類案件的審理可否實(shí)行只有出于故意的侮辱誹謗行為才構(gòu)成侵權(quán)的原則？ </p><p>　　“但是，上述個(gè)人的合法權(quán)益仍然要得到保護(hù)，新聞差錯(cuò)的不良影響仍然必須消除。這樣，對(duì)于過失造成的新聞差錯(cuò)，新聞機(jī)構(gòu)的主動(dòng)更正和新聞相對(duì)人對(duì)新聞的答復(fù)就提到了重要的地位。如果上述措施受到阻礙，新聞相對(duì)人理應(yīng)有權(quán)起訴，不過訴訟請(qǐng)求已不是確認(rèn)侵權(quán)，而是請(qǐng)求新聞機(jī)構(gòu)履行更正義務(wù)和自己行使答復(fù)

8、權(quán)利。這樣，對(duì)新聞爭(zhēng)議的法律調(diào)整方式就由目前主要是民事侵權(quán)訴訟變?yōu)橐孕侣剻C(jī)構(gòu)履行更正義務(wù)和新聞相對(duì)人行使答復(fù)權(quán)利為主、民事侵權(quán)訴訟為輔，這是否可行？ </p><p>　　“誰來實(shí)施這樣的法律規(guī)范？按照我國(guó)法院現(xiàn)有的組織體制，顯然沒有一個(gè)法庭可以承擔(dān)這樣的任務(wù)。那么，是否要成立例如叫作新聞法庭這樣的專門的審判機(jī)關(guān)？ </p><p>　　“如何確定這個(gè)原則的適用范圍？‘國(guó)家工作人員’的概念

9、顯然過于寬泛。限于‘公務(wù)員’又似乎過于狹小。至于‘公眾人物’的概念，就是在它的產(chǎn)生地，也在不斷的變動(dòng)之中。在我國(guó)，應(yīng)當(dāng)有怎樣的合理的界定？ </p><p><b>　　“…… </b></p><p>　　“還有一個(gè)困難的問題是我國(guó)新聞機(jī)構(gòu)的法律地位。從它被賦予輿論監(jiān)督的職能的意義上說，它似乎可以歸于‘民’的范圍。但它是黨和政府的喉舌，歸于‘官’的范圍似乎也不無道理

10、。不過新聞機(jī)構(gòu)又確實(shí)不是國(guó)家機(jī)關(guān)，它并不擁有國(guó)家機(jī)關(guān)特有的權(quán)力。而具體來說，當(dāng)中共中央機(jī)關(guān)報(bào)因?qū)Φ胤焦賳T的批評(píng)、省市黨委機(jī)關(guān)報(bào)因?qū)鶎庸賳T的批評(píng)引起爭(zhēng)議而成為被告之時(shí)，籠統(tǒng)說是‘官告民’也似乎不合情理。那么，怎樣給以一個(gè)科學(xué)的規(guī)范？ </p><p>　　“真是牽一發(fā)而動(dòng)全身。‘新聞官司’在我國(guó)審判活動(dòng)和新聞活動(dòng)中，都是一個(gè)局部的問題。但是加以深入討論的結(jié)果，卻涉及了我國(guó)法制和新聞體制的一些根本性的問題。本書的任

11、務(wù)，只是對(duì)現(xiàn)有的‘新聞官司’的實(shí)體和程序問題作一些探討。至于這類宏觀的，并且?guī)в谐靶缘膯栴}，無論是現(xiàn)有的實(shí)踐，還是本人的學(xué)識(shí)，都還沒有條件做出明確的闡述，只能在本書結(jié)束之時(shí)作為問題提出來，以供有識(shí)者繼續(xù)研究?！?</p><p>　　“司法解釋建議稿”的“依據(jù)部分”，在論證第七條時(shí)引用了我在2000年發(fā)表的《輿論監(jiān)督與公眾人物》一文中的一段論述作為“理論依據(jù)”。其實(shí)還有下文： </p><p

12、>　　“我國(guó)學(xué)者還就新聞侵權(quán)如何克服和防止‘兩權(quán)’失衡、維護(hù)公民和新聞媒介的正當(dāng)權(quán)益提出種種設(shè)計(jì)構(gòu)想，以下結(jié)合本人的思考探討，略作介紹： </p><p>　　“一、引進(jìn)美國(guó)誹謗法‘實(shí)際上的惡意’原則。論者認(rèn)為，對(duì)于國(guó)家工作人員起訴侵權(quán)案，可以借鑒美國(guó)誹謗法，采取只有證明被告方面主觀上出于故意方可追究侵權(quán)責(zé)任的原則。論者根據(jù)《憲法》第四十一條‘不得捏造和歪曲事實(shí)進(jìn)行誣告陷害’對(duì)批評(píng)權(quán)的限制性規(guī)定，推理國(guó)家工

13、作人員只能對(duì)故意捏造和歪曲事實(shí)的批評(píng)才可以追究批評(píng)人的法律責(zé)任，論證采取這個(gè)原則在我國(guó)是有法律依據(jù)的。但是這個(gè)構(gòu)想，涉及我國(guó)新聞媒介的法律地位問題，看來一時(shí)尚難實(shí)施……”這恐怕不應(yīng)遺漏。 </p><p>　　另外在我2001年《向傳媒討說法》一書中也表達(dá)過類似的意思。 </p><p>　　由于沙利文案原則是在美國(guó)特有的新聞體制下做出的（就是同屬普通法系、同是實(shí)行新聞自由的英國(guó)，至今也還

14、拒絕這個(gè)原則），所以在起草司法解釋建議時(shí)，應(yīng)該同時(shí)介紹它的體制背景和理論背景，以便主管機(jī)關(guān)更加全面地研究考慮。附帶說，現(xiàn)在美國(guó)原著的中譯本已經(jīng)不少，所以有關(guān)此案的材料最好直接采用原著，而不要采用中國(guó)人的轉(zhuǎn)述。有關(guān)此案的已有中譯本的書籍我見到的有：吉爾摩：《美國(guó)大眾傳媒法／案例和評(píng)論》，清華大學(xué)出版社2002版；彭伯：《大眾傳媒法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005版；米克爾約翰：《表達(dá)自由的法律限度》，貴州人民出版社2003版。最后一本書，被

15、認(rèn)為是此案的理論來源。 </p><p>　　二、關(guān)于賠償責(zé)任問題（第十三條） </p><p>　　我國(guó)現(xiàn)有司法解釋對(duì)于新聞侵權(quán)的賠償責(zé)任已經(jīng)規(guī)定得相當(dāng)清楚，一個(gè)基本原則是把自然人和法人區(qū)分開來。 </p><p>　　1993年《解答》規(guī)定：“公民、法人因名譽(yù)權(quán)受到侵害要求賠償?shù)?，侵?quán)人應(yīng)賠償侵權(quán)行為所造成的經(jīng)濟(jì)損失；公民并提出精神損害賠償要求的，人民法院可根據(jù)

16、侵權(quán)人的過錯(cuò)程度、侵權(quán)行為的具體情節(jié)、給受害人造成精神損害的后果等情況酌定?！边@里精神損害賠償?shù)膶?duì)象只限于公民而不包括法人。2001年《解釋》對(duì)精神損害賠償明確規(guī)定了六項(xiàng)因素。 </p><p>　　法人只能獲得因名譽(yù)侵權(quán)造成的經(jīng)濟(jì)損失的賠償。1998年《解釋》規(guī)定：“因名譽(yù)權(quán)受到侵害使生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、銷售遭受損失予以賠償?shù)姆秶蛿?shù)額，可以按照確因侵權(quán)而造成客戶退貨、解除合同等損失程度來適當(dāng)確定。”這就是說，如果沒有

17、提供經(jīng)濟(jì)損失的事實(shí)，法人就不能獲得賠償。2001年《解釋》再次明確法人不能獲得精神損害賠償：“法人或和其他組織以人格權(quán)利遭受侵害為由，向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院不予受理?！?</p><p>　　現(xiàn)在的問題主要是關(guān)于法人賠償?shù)囊?guī)定并沒有嚴(yán)格執(zhí)行，如王洪案、世紀(jì)星源案，賠償金額都是毛估，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如香港壹周刊案那樣精確計(jì)算。還有判決給法人精神損害賠償?shù)摹?</p><p>　　建

18、議稿第十三條，并未超出已有司法解釋的內(nèi)容，并且使用“當(dāng)事人”一詞，不區(qū)分自然人和法人，這是不是會(huì)被理解成法人也可以獲得精神損害撫慰金呢？ </p><p>　　“依據(jù)部分”完全未引以上有效司法解釋，不知是為什么。 </p><p>　　三、關(guān)于讀者來信等問題（第四條） </p><p>　　本條規(guī)定讀者來信等新聞媒介免責(zé)的條件為：1.“以適當(dāng)方式聲明內(nèi)容尚未證實(shí)”；

19、2.利害關(guān)系人提出異議，及時(shí)發(fā)表答辯或更正。我以為失之過寬。 </p><p>　　如果媒介故意發(fā)表明知不實(shí)或者有嚴(yán)重疑點(diǎn)的讀者來信來電等（即屬于“實(shí)際上的惡意”的兩種情況），如果媒介發(fā)表從來信中即可合理地發(fā)現(xiàn)侮辱、披露隱私等內(nèi)容，只要實(shí)行了這兩條也可以免責(zé)么？ </p><p>　　“理論依據(jù)”引了我的一段話，但是這段話并不是說讀者來信問題的。下面“典型案例”引了四川法制報(bào)的一起名譽(yù)權(quán)案

20、。這樣的編排有可能給人造成我贊同此案判決的印象。但是恰恰相反，我在2000年一篇文章《向輿論監(jiān)督傾斜是有限度的》（刊四川《新聞界》）表示完全不贊成此案判決。倒是在這篇文章中我寫到了發(fā)表讀者來信的原則： </p><p>　　“在特許權(quán)范圍之外，如果新聞媒介能夠證明自己主觀上并無過錯(cuò)，比如對(duì)新聞材料已予核實(shí)卻由于客觀條件所限而未能發(fā)現(xiàn)差錯(cuò)，或者根本就無法核實(shí)，那么我認(rèn)為通過連續(xù)報(bào)道來完整揭示事實(shí)真相的做法，是應(yīng)當(dāng)予

21、以允許的。還有讀者來信或者聽眾來電訴說的親身經(jīng)歷或目擊的第一手材料，有些確實(shí)很難核實(shí)，若有新聞價(jià)值，媒介也不妨先予發(fā)表，然后盡快刊登后續(xù)報(bào)道。但這決不意味著以為反正以后可以連續(xù)報(bào)道，連應(yīng)該核實(shí)的、可以核實(shí)的也不核實(shí)了，那樣做我們的新聞報(bào)道勢(shì)必會(huì)亂了套?！?</p><p>　　我指出本案四川法制報(bào)的錯(cuò)誤是： </p><p>　　“首先，新聞來源可疑。來信人只是‘一個(gè)署名為李力的人’，就是

22、終審判決書也說這是一封‘匿名信’。其次，核實(shí)并不困難。據(jù)判決書認(rèn)定，在此信發(fā)表前約一個(gè)月，信中揭發(fā)的內(nèi)容業(yè)已被縣檢察院查明否定并報(bào)告了縣人大。就是說，報(bào)社只消打個(gè)電話到縣里問一問，以后這一切就不會(huì)發(fā)生。第三，所謂采用‘公開調(diào)查’的手段進(jìn)行輿論監(jiān)督，實(shí)際上就是把報(bào)社對(duì)新聞材料調(diào)查核實(shí)的職責(zé)自行轉(zhuǎn)移給有關(guān)部門，這種做法于法無據(jù)。新聞媒介同這些有關(guān)部門并不存在上下級(jí)的統(tǒng)屬關(guān)系，報(bào)社并沒有指令有關(guān)部門調(diào)查的權(quán)力，有關(guān)部門也沒有對(duì)新聞媒介的錯(cuò)誤報(bào)

23、道進(jìn)行澄清的義務(wù)（只有新聞相對(duì)人依法有答辯的權(quán)利），如果有關(guān)部門不答復(fù)或者隔了很長(zhǎng)的時(shí)間才答復(fù)，報(bào)道中侵權(quán)內(nèi)容的影響和損害后果在這一時(shí)段逐漸擴(kuò)大，責(zé)任是誰的呢？恐怕還是只能由報(bào)社來?yè)?dān)。所以‘湯案’中的被告報(bào)社終審勝訴其實(shí)是險(xiǎn)勝（這當(dāng)然是不同意這個(gè)判決的委婉說法――魏注）。這個(gè)案件并沒有‘判例’的效力。倘若‘推而廣之’，別的媒介發(fā)生類似的情況在別的地方再這樣打一場(chǎng)官司，還會(huì)勝訴嗎？我想恐怕很難?！?</p><p>

24、;　　文章最后說：“所謂‘實(shí)際上的惡意’，并不是指不良動(dòng)機(jī)或者敵意，而是指包括明知是內(nèi)容虛假或者毫不顧及內(nèi)容的真假卻執(zhí)意予以發(fā)表這樣兩種心理狀態(tài)。這是我所見到的國(guó)際誹謗法中對(duì)于新聞媒介的最為寬松的底線。就是說，新聞媒介在批評(píng)應(yīng)當(dāng)置于公眾監(jiān)督之下的官員和公眾人物時(shí)也不能沒有一點(diǎn)起碼的核實(shí)程序，至少發(fā)表時(shí)要‘信以為真’。我無意用這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來衡量‘湯案’（雖然湯鄉(xiāng)長(zhǎng)無疑屬于公眾人物）。（此處也是委婉地指出四川法制報(bào)屬于毫不顧及內(nèi)容真假即予以發(fā)表

25、――魏注）只想指出，在我國(guó)現(xiàn)在還沒有‘傾斜’到這樣的程度，那么我們?cè)陂_展新聞?shì)浾摫O(jiān)督時(shí)就更應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎從事了?！?</p><p>　　四、轉(zhuǎn)載責(zé)任（第十條） </p><p><b>　　這兩條是不夠的。 </b></p><p>　　有的文章，本身就漏洞百出，如郭小川案、茅惠芳案，轉(zhuǎn)載者都承擔(dān)責(zé)任，能說不合理嗎？ </p><

26、;p>　　我這樣寫道（《檢察日?qǐng)?bào)》2000年9月27日）： </p><p>　　“這類虛假作品并不是不可識(shí)別的，換句話說，只要編輯仔細(xì)審閱打算發(fā)表或者轉(zhuǎn)載的文稿，是會(huì)發(fā)現(xiàn)一些蛛絲馬跡的。 </p><p>　　“第一，作者從署名看，多為不知名的新手，‘新’得甚至連什么是可信的‘事實(shí)根據(jù)’都搞不清。從文稿中無從看出他同文中主人公或者其他直接相關(guān)人的任何瓜葛，無從發(fā)現(xiàn)他采訪過他們中間任

27、何人的任何痕跡和可能。就是說，無從顯示他獲得真實(shí)資料的可靠渠道。 </p><p>　　“第二，文章的主人公都是名人，而所述故事卻是‘鮮為人知’。既然是名人故事，為什么這件事會(huì)長(zhǎng)期密不透風(fēng)，要留到十年、二十年以后，才由你這位毫不相干的作者來公之于眾呢？ </p><p>　　“第三，作者寫作的目的，用‘劉（詩(shī)昆）案’的被告來說，‘主要從經(jīng)濟(jì)利益考慮’，為了吸引讀者，就要用一些夸張的、煽情的

28、炒作語(yǔ)言，比如‘色案’之類。 </p><p>　　“第四，文中往往會(huì)有一些只有天知地知的情節(jié)，比如某人做夢(mèng)如何，兩人密謀或私房話（如‘郭案’文章中郭小川在佘女臨終時(shí)對(duì)她說的那些話）如何，那么作者是怎么知道的？ </p><p>　　“第五，文中有時(shí)會(huì)有一些隱私情節(jié)，就是說，即使是真的，也是不宜公開的。 </p><p>　　“所以，如果發(fā)現(xiàn)具有這類特征的文字，編輯

29、部就應(yīng)當(dāng)慎重對(duì)待，認(rèn)真作一番核實(shí)工作。而文章主人公既是名人，核實(shí)渠道是不難找到的。比如打個(gè)電話到有關(guān)部門問一下，真假自可辨明。如果連這樣的舉手之勞都不做，輕率傳播了不實(shí)傳聞，還能說主觀上沒有過錯(cuò)嗎？” </p><p>　　我想可以這樣措辭：轉(zhuǎn)載者若能證明合理地不可發(fā)現(xiàn)文中錯(cuò)誤，則免責(zé)。 </p><p>　　建議稿凝聚了許多人許多時(shí)間的思考結(jié)晶，自有存在的價(jià)值。我只是想，愚者千慮，或有一