關(guān)于民法上的善意與元過失辨析——兼評無權(quán)代理中相對人的主觀狀態(tài)

1、<p>　　關(guān)于民法上的善意與元過失辨析——兼評無權(quán)代理中相對人的主觀狀態(tài)</p><p>　　論文摘要：善意和無過失是民法學(xué)上評價民事主體行為時主觀狀態(tài)的重要標準，兩者緊密相連，卻又不完全相同。本文從分析這兩者的關(guān)系出發(fā)，檢討了傳統(tǒng)民法上無權(quán)代理制度中相對人的主觀狀態(tài)構(gòu)成，提出了在狹義無權(quán)代理中相對人是惡意或者有過失，在表見代理中則是善意且無過失，從而為法律實踐提供理論依據(jù)。 </p>

2、<p>　　論文關(guān)鍵詞：善意　無過失　狹義無權(quán)代理　表見代理 </p><p>　　一、善意在民法原理中涵義之我見 </p><p>　　(一)法經(jīng)濟學(xué)視野下善意內(nèi)涵之考量 </p><p>　　民法上的善意，是指行為人對其所實施的行為及后果的一種主觀狀態(tài)，是民法學(xué)原理中一個重要范疇。善意(Bonafides)，起源于羅馬法，意為“不知情”，產(chǎn)生于共和國末

3、期的一種以時效取得為基礎(chǔ)的所有物返還之訴但對于善意的具體內(nèi)涵，學(xué)界至今仍眾說紛紜，主要有“積極觀念說”和“消極觀念說”。前者認為。行為人必須認識到其所為的民事行為合法或行為的相對人依法享有權(quán)利；后者認為，只要行為人不知或不應(yīng)知其行為缺乏法律上的根據(jù)或相對人沒有權(quán)利，即為善意?？梢钥吹?，“積極觀念說”從行為人認識論角度出發(fā)，其對善意的要求更為苛刻，必須排除所有懷疑，而“消極觀念說”則不需要。 </p><p>　　

4、筆者認為，應(yīng)采納“消極觀念說”，主要從以下三個方面考慮：其一，從法經(jīng)濟學(xué)視角下效率指標來考量。站在以效率為支撐的鼓勵交易原則看，在市場經(jīng)濟條件下，不同的主體需要通過交易來促進生產(chǎn)資料與要素的流通，以實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，以此推動各種要素的價值從隱性狀態(tài)轉(zhuǎn)化為顯性狀態(tài)，最終實現(xiàn)市場經(jīng)濟的發(fā)展。而民法作為市場經(jīng)濟的基本法，其立法目的與市場經(jīng)濟的目標是一致的，是鼓勵市場主體從事更多的交易活動，如果采“積極觀念說”，必然增加相對人注意義務(wù)，在～定

5、程度上不利于交易高效率的實現(xiàn)，這與鼓勵交易原則背道而馳。違反了建立在市場經(jīng)濟行為基礎(chǔ)之上的法律制度所追求的價值理念。因此，法律不能貿(mào)然將行為人的主觀狀態(tài)認定為非善意，而應(yīng)從多方面考慮，盡可能的穩(wěn)定當(dāng)事人之間的法律關(guān)系。其二，從法經(jīng)濟學(xué)角度下成本指標來考量。法律成本最小化和法律效益最大化成為法律生產(chǎn)和法律消費追求的最重要目標。因此每一項法律制度都應(yīng)促進經(jīng)濟效益和社會效益的最大化。法律之所以設(shè)定一系列的權(quán)利和義務(wù)，其真正價值并不在這些規(guī)定本

6、身，而是在于促進社會經(jīng)濟發(fā)展和社會財富的增值。波斯納曾指出：“法律制度中許多原則和制度最好被理解和解釋為促進資源的有效配</p><p>　　(二)善意與惡意關(guān)系之辨析 </p><p>　　民法上還存在一個與善意相對的概念，即惡意。作為善意的對立面，對惡意的探討能更好地幫助我們理解善意。惡意(malafides)一詞，同樣源于羅馬法。對于其含義，有學(xué)者將其概括為三種：明知某情形存在、與故

7、意同一意義和動機不良地故意。筆者認為，這一定義固然涵蓋了惡意地各種情形，但并未很好地與善意構(gòu)成銜接，因為本文將惡意定義為：“行為人明知其行為欠缺法律上依據(jù)的一種主觀狀態(tài)。” </p><p>　　一般而言，行為人主觀上是善意或是惡意將產(chǎn)生不同的法律效果，如在占有制度中，善意占有人有權(quán)對占有物進行使用和收益，且不負占有物滅失的損害賠償責(zé)任，而惡意占有人不僅要承擔(dān)損害賠償責(zé)任，還應(yīng)將物之收益返還甚至補償因其過錯而未收

8、取的收益。在物權(quán)法中，對物權(quán)變動采用登記對抗主義模式情況下，第三人是善意或惡意也同樣會產(chǎn)生不同的法律效果?？梢?，民法根據(jù)行為人主觀狀態(tài)的不同設(shè)定了不同的權(quán)利和義務(wù)，以維護民法基本的公平正義的理念然而，善意與惡意法律效果的區(qū)分并不是絕對的。在不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中受讓人要取得不動產(chǎn)的所有權(quán)的需要辦理登記。在變更登記后，若原所有權(quán)人又與第三人簽訂了不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同，受讓人的權(quán)利仍受保護，即使第三人是善意的(但有過失)也不例外。因而對物權(quán)變動采用登記要件

9、主義模式情形下，第三人的善意與惡意不影響物權(quán)變動的法律效果。因此，善意與惡意不僅僅是對立的，在某種程度上又具有統(tǒng)一的一面。 </p><p>　　二、無過失與善意在民法語境下的區(qū)分 </p><p>　　無過失是與過失相對的，因此在探討無過失之前，筆者先對過失作一簡要論述。在傳統(tǒng)民法上，過失被分為三種：重大過失，指行為人欠缺一般人具有的最低注意義務(wù)；一般過火，是指行為人欠缺一般知識、經(jīng)驗人

10、處理實務(wù)時所用的注意，即違反“善良管理人”義務(wù)；輕微過失則是指缺少極謹慎、勤勉和精細的注意。。顯然，無過失便是行為人末違反這三種義務(wù)的主觀狀態(tài)，也即行為人對其行為欠缺法律依據(jù)的事實并不知情并非因疏忽大意或懈怠造成的。 </p><p>　　因此，無過失與善意一樣，都是行為人實施某一行為時的一種主觀狀態(tài)，并且都能因該主觀狀態(tài)的存在而免除某些民事責(zé)任。兩者緊密聯(lián)系，例如，行為人不知或不應(yīng)知某一行為欠缺法律依據(jù)，一般也

11、表明行為人足沒有過失的。所以許多學(xué)者在論述時多將二者等同，稱之為“善意無過失”但筆者認為，兩者并不能完全等同。善意是指行為人要具有誠實信用的心態(tài)，是從行為人實施行為時的主觀狀態(tài)來評價的，而無過失則是指具有適當(dāng)?shù)闹斏髯⒁饬x務(wù)，足從行為人對損害后果的主觀狀態(tài)來看的。因此，兩者關(guān)注的角度不同。正如有的學(xué)者所言：“善意是從積極意義上使用，無過失是從消極意義上使用。在緊急避險中，只能說避險人是出于善意實施避險行為造成一一定的損害后果，而不能說行為

12、人是無過失造成的損害后果?！碑?dāng)然，善意與無過失的這一區(qū)分，若只停留在理論層面上并無多大實益，但如果將其放在無權(quán)代理制度中分析，則能看出這一區(qū)別的重要意義下文將詳述之 </p><p>　　三、檢討無權(quán)代理制度中相對人主觀狀態(tài)的劃分 </p><p>　　無權(quán)代理有廣義、狹義之分，廣義的無權(quán)代理包括表見代理和狹義無權(quán)代理。我國現(xiàn)在民法在討論無權(quán)代理制度構(gòu)成要件時，要么未對相對人的主觀狀態(tài)加以

13、界定，要么不加區(qū)分的認為相對人是無過失的。筆者對這些觀點持不同意見，下面將分表見代理和狹義無權(quán)代理兩種情形分別論述。 </p><p>　　(一)表見代理中相對人的主觀狀態(tài) </p><p>　　表見代理的相對人足指與代理人為法律行為，從而享有一定權(quán)利、承擔(dān)一定義務(wù)的民事主體。由于表見代理存在相對人足以相信代理人有代理權(quán)的權(quán)利外觀，故相對人主觀上必然是善意的，其不知且不應(yīng)知代理人無代理權(quán)。

14、那在善意情形下，是否考慮相對人的過失問題，對此不同的學(xué)者有不同的看法，有的學(xué)者認為只要相對人是善意的，即使是重大過失也要保護；而有的學(xué)肴則認為要保護的是正當(dāng)?shù)男刨?，不能保護缺乏客觀基礎(chǔ)的信賴，有過失則不應(yīng)受到保護。。如前所述，善意和無過失是阿個不同的概念，不能將者混為～談。筆者認為，僅有相對人的善意并不必然成立表見代理，相對人主觀上必須是無過失。例如，無權(quán)代理人出示了本人的授權(quán)委托書，相對人認為其有代理權(quán)而與之為交易行為，這并不必然構(gòu)成

15、表見代理，仍然可能成立無權(quán)代理，因為僅有權(quán)利外觀并不意味著相對人無過失。有的學(xué)者指出，在特定情形下，雖然已經(jīng)具備了權(quán)利外觀，但相對人仍然負有審查義務(wù)——這也是將相對人無過失作為表見代理構(gòu)成要件的主要意義所在。概括而言，主要在以下幾種情形下相對人有審查義務(wù)：第一，在合同標的額較大或?qū)ο鄬θ死嬗绊戄^大時，相對人不能輕易同無權(quán)代理人訂立合同。第二，相對人之前未與無權(quán)</p><p>　　(二)狹義無權(quán)代理中相對人的主

16、觀狀態(tài) </p><p>　　狹義無權(quán)代理不同于表見代理，其法律后果并不必然由本人承擔(dān)，而是賦予了本人以追認權(quán)，由其選擇是否承認無權(quán)代理的后果，因為在狹義無權(quán)代理中并不存在使相對人產(chǎn)生信賴的權(quán)利外觀。在狹義無權(quán)代理中，相對人主觀狀態(tài)可以分為以下兩種情況： </p><p>　　1．相對人為惡意。這是指相對人在與代理人接觸時，已經(jīng)知道代理人并未獲得授權(quán)，卻仍然與之為交易行為，其主觀狀態(tài)顯然是

17、惡意的。如果相對人與代理人是惡意串通，則適用《合同法》第52條之規(guī)定，認定合同無效。當(dāng)然，基于保護本人利益出發(fā)，法律并不越俎代庖，本人仍享有追認權(quán)。 </p><p>　　2．相對人為善意。在狹義無權(quán)代理中，許多學(xué)者認為第三人必須是善意且無過失。。筆者對此不予贊同。通說認為，狹義無權(quán)代理與表見代理的最主要區(qū)別是后者存在正當(dāng)理由讓相對人相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)，也就是說在狹義無權(quán)代理中并未形成讓相對人相信代理人有代

18、理權(quán)的表象，具有正常判斷能力的相對人卻仍然與代理人為法律行為，那其主觀上顯然是有過失的。因此，“第三人善意且無過失”這一構(gòu)成要件與狹義無權(quán)代理的本質(zhì)——無足以讓相對人相信其有代理權(quán)之表象是相互矛盾。因此，在狹義無權(quán)代理中，第三人必然是有過失的 </p><p>　　此外，若本人拒絕追認，無權(quán)代理須對相對人負損害賠償責(zé)任，對于這一損害賠償責(zé)任的性質(zhì)雖有不同的學(xué)說，那可以確定是相對人必須是善意的，有無過失則在說不問。