不能犯疏論.pdf

1、不能犯的學說從被提出之日起，便成為了一個備受正義的的話題。有關不能犯罪與非罪，罰與不罰的爭論一直持續(xù)至今。無論在規(guī)定不能犯作為犯罪應予以處罰還是將不能犯不作為犯罪而不給予懲罰的國家，都存在著與主流觀點不相同的聲音。在我國亦是如此，我國的傳統(tǒng)的主流刑法觀點中，將不能犯稱為不能犯未遂，歸為未遂犯的范圍，視其為不能犯的下位概念。但是，現(xiàn)實中存在著大量符合傳統(tǒng)理論中的不能犯未遂概念的相關事實，而對其定罪顯然超出了一般民眾的心理承受能力與認識，隨

2、著刑法客觀主義的“西風東漸”，我國的學者開始對不能犯的相關通說進行反思并提出了不同的觀點。
　　文章一共分為四部分。在第一部分中，筆者先就有關不能犯的背景及國內外的研究現(xiàn)狀等做了一個概括。第二部分中，筆者先對有關不能犯的各種學說進行了梳理，比較了基于主觀主義與客觀主義發(fā)展的各種學說的優(yōu)點與不足。第三部分是本文的重要部分，在這一部分，筆者著重分析了我國不能犯通說的弊端，指出目前我國有關不能犯的通說不合理之處在于其基本屬于抽象危險說，

3、以行為人的主觀思想而非客觀行為來判斷危險性，將所有不能犯一律歸入未遂犯的范圍之內予以處罰。這實際上大幅擴張了刑法的處罰范圍，不符合刑法客觀主義的要求，而且極易出入人罪，不利我國法制化進程。在此基礎上，筆者選擇了具體危險說來判定不能犯，并且基于具體危險說的缺點，筆者做出了一定修正。筆者主張，在用具體危險說進行判斷的基礎上，當一般人與行為人認識不同，如果行為人知曉的特別事實更易導致危害結果的發(fā)生而一般人認為無危險時，則根據(jù)行為人的認識判定該

4、行為屬于犯罪未遂。另外在判斷時點上，相比具體危險說僅進行事前判斷，筆者認為應當進行事前事后的綜合判斷，若行為人的行為當時使得一般人產(chǎn)生了危險的感覺，即便事后證明該行為無危險性，也應基于刑法保護機能，對該行為進行處罰;當一般人認為該行為沒有危險，而事后查明該行為確實具有危險性的話，也不應以當時一般人的看法為依據(jù)，而應據(jù)事后查明事實判定為犯罪未遂。在對具體危險說進行修正之后，筆者又在次基礎上具體比較了未遂犯與不能犯之間的區(qū)別，同時比較了一些