期待可能性理論的中國化及其實踐研究.pdf

1、期待可能性理論發(fā)端于德國，至今已經(jīng)是以德、日為代表的大陸法系國家的重要刑法理論。所謂期待可能性，就是能夠期待行為人在行為當(dāng)時不實施違法行為而實施其他合法行為，一旦行為人違反此種期待，就發(fā)生責(zé)任問題。英美法系國家雖沒有對該理論進(jìn)行系統(tǒng)梳理，但期待可能性事由是作為合法辯護(hù)事由處理的，可以用來減免行為人的刑事責(zé)任。該理論之所以能夠獲得眾多國家的承認(rèn)，主要是因為其中蘊含著“法不強(qiáng)人所難”的人文關(guān)懷，為一些疑難案件的處理提供合理根據(jù)，在司法實踐中

2、發(fā)揮了重要作用。該理論雖發(fā)軔于西方，但最近十余年來我國刑法學(xué)界也對其頗為關(guān)注，陳興良教授、張明楷教授、馬克昌教授都曾經(jīng)對其進(jìn)行研究，并圍繞這一理論能否適用于我國發(fā)表過許多學(xué)術(shù)見解。
　　期待可能性理論對充實我國刑法理論和指導(dǎo)我國司法實踐具有重要意義，因此我國可以而且應(yīng)該加以引用。引入其具有必要性和可行性。必要性在于，我國當(dāng)下貧富差距擴(kuò)大迅速，社會底層人民生活艱難，維權(quán)不成反而引發(fā)血案的新聞不絕于耳，某些不同于一般情形的特殊個案如果

3、嚴(yán)格按照現(xiàn)今的刑法理論往往會顯得刻板和教條，引入期待可能性理論有助于實現(xiàn)個案正義?？尚行栽谟?，我國古代以“仁”為核心的傳統(tǒng)思想理論為其生存提供了土壤；當(dāng)前的刑法典及司法解釋中包含了期待可能性思想；同時它也是現(xiàn)代寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的應(yīng)有之義。
　　期待可能性理論在不同國家有不同的體系地位，判斷標(biāo)準(zhǔn)和適用范圍也不盡相同，因此，我們在借鑒該理論時，一定不能盲目，而是應(yīng)該站在符合我國當(dāng)前國情的角度，具體問題具體分析，去粗取精，吸納該理論中適

4、合我國實際、有助于解決我國司法實踐問題的合理部分。本文根據(jù)期待可能性理論的內(nèi)涵和功能，將其歸入我國刑法典的犯罪和刑事責(zé)任一節(jié)，這樣一來可以充分發(fā)揮其定罪和量刑功能，二來可以為正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險作為正當(dāng)化事由提供合理解釋，完善我國刑法理論。當(dāng)然，任何一種理論適用之初都會遇到各種紛繁蕪雜的情形，不可能將所有會發(fā)生的情況都包含在內(nèi)，期待可能性理論也是如此。因此，判斷一個人是否具有適法行為的期待可能性，應(yīng)當(dāng)將具體情形與期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合來

5、進(jìn)行綜合評價，即以行為人為主，以國家標(biāo)準(zhǔn)等其他標(biāo)準(zhǔn)為輔，具體問題具體分析。
　　期待可能性理論引入我國后，最關(guān)鍵的是讓其在司法實踐中發(fā)揮作用，本文重點討論期待可能性減弱與喪失的適用。首先，一項行為，若想適用期待可能性弱失來減免刑罰，必須滿足期待可能性的適用條件，包括客觀要件和利益要件，即客觀情形是否異常及所要保護(hù)的利益是否必要且正當(dāng)。其次，滿足以上條件后再根據(jù)具體情形，按照期待可能性減弱程度越高，對行為人從寬的幅度越大；期待可能性