美國工具主義法律觀研究.pdf

1、為了回應理論上“法律是工具還是目的”的爭論，更為了回應中國實踐中法律要“服務大局”的社會主義法治理念這種新法律工具主義，本文選取了最為發(fā)達同時也最為典型的美國工具主義法律觀作為主題進行研究，以期透過美國工具主義法律觀的歷史與現狀，得出一些對中國法律而言有益的啟示。本文包括導論、正文兩部分，正文部分分為六章，主要內容和觀點如下:
　　 導論部分。介紹了選題的緣由、研究現狀、研究意義和論文的寫作思路。所謂美國工具主義法律觀，首先，它

2、是一種法律觀點的統(tǒng)稱;其次，它更多的是一種對待法律的態(tài)度而非法律理論。從歷史過程上講，美國工具主義法律觀經歷了起源、早期、衰落、復興、當代新發(fā)展幾個階段，且未完結。
　　 正文部分。第一章，論述了美國工具主義法律觀的緣起。美國早期法律文化的主流是非工具主義法律觀。18世紀，美國人對普通法的理解是一種傳統(tǒng)性理解，到19世紀，對普通法的科學性理解占有主導地位。在法院對從英國繼受而來的普通法進行改造時，一種功能性對待法律態(tài)度開始出現，

3、使得法官面對因迥然異于英國的美國獨特環(huán)境產生的新奇問題進行了有效處理。但是，伴隨著19世紀末、20世紀初美國社會的急劇變革，人們對普通法的固有理解使得普通法遇到了危機:不僅表現在普通法變得難以有效處理社會出現的新問題，更表現在之前為推動美國社會發(fā)展作出巨大貢獻的法院系統(tǒng)頻頻對立法工具宣布無效而成為阻礙社會進步的反面力量。為了重新拉近法律與社會的距離，一種法律的工具主義改革率先從立法領域中興起，它主張將立法作為處理社會新問題的工具。

4、>　　 第二章，論述了美國早期的工具主義法律觀。繼立法領域興起工具主義法律觀之后，普通法領域陸續(xù)展開了對形式主義法律觀的批判，工具主義法律觀得以在美國20世紀上半葉逐漸興起。以古典實用主義哲學作為智識來源，早期法律工具主義者以霍姆斯為開創(chuàng)者，以卡多佐、龐德、盧埃林等為跟隨者。雖然他們的法律思想是有區(qū)別的，但是他們都主張將法律視為達到一定目標的工具。此外，伴隨著聯(lián)邦最高法院對羅斯福新政立法立場的改變，聯(lián)邦最高法院的工具主義審判觀也確立了

5、起來，且一直持續(xù)了下去，進而影響到整個司法界。
　　 第三章，論述了美國工具主義法律觀的衰落與復興。由于二戰(zhàn)的影響，早期工具主義法律觀受到人們的廣泛譴責而陷于了短期的衰落。法律過程學派興起并成為美國20世紀50年代主流的法律理論，它對法律現實主義進行了回應，試圖在形式主義法律觀與工具主義法律觀之間作出調和?？墒?，這種調適最終失敗了，它的信條受到了沃倫法院的致命打擊。在20世紀60、70年代社會動蕩的時代背景下，在法律精英由團結走

6、向破裂的法律界背景下，在相對主義盛行、廣泛質疑氣氛濃厚的思想背景下，之前處于衰落狀態(tài)的工具主義法律觀得到了復興，并從20世紀70年代開始盛行于整個法律界。那一時代受到工具主義法律觀訓練的法學院學生，成為了當代美國社會中各式各樣的法律人。當代美國主流法律理論和法律實踐都深深受到了這一時代的影響而帶有此時代持久的印記。
　　 第四章，論述了工具主義法律觀在當代美國法律理論中的體現。法律的經濟分析、批判法律研究運動、法律與社會發(fā)展運動

7、、法律實用主義、形式法治理論等等，在根本上都對法律持有工具性的視角:法律的經濟分析將法律視為社會財富最大化的工具;批判法律研究運動將法律視為政治統(tǒng)治的工具，其兩個延續(xù)性流派種族主義批判運動和女權主義批判運動分別將法律視為種族壓迫的工具和男性統(tǒng)治的工具;法律與社會發(fā)展運動以工具主義法律觀作為經驗研究的假定前提，自治型法向回應型的轉變是為了更好的發(fā)揮法律工具的作用;法律實用主義其實并不是什么新鮮的東西，它對法律同樣持有工具性的觀點;形式法治

8、理論的兩大代表人物富勒和拉茲都對法律持有工具性的觀點:富勒將法律視為空洞的容器，是可以用來服務于任何目標的工具;拉茲將法律看做是中立性的工具，就像刀子一樣既可以用來切菜也可以用來殺人。此外，即使不屬于上述任一陣營的法律學者，也基本上都持有工具主義法律觀。當然，非工具主義法律觀也繼續(xù)存在著，但對于以無窮盡懷疑為特征的現代社會來講已經太晚了。
　　 第五章，論述了工具主義法律觀在當代美國法律實踐中的表現。工具主義法律觀已經在法律實踐

9、中完全釋放了，為了控制、影響法律工具以增進自己的利益，法律的每一個競技場上都在上演著激烈的斗爭。司法實踐中，由于法官個人的意識形態(tài)往往決定著司法判決，法官的意識形態(tài)因素受到重視。為了確保與己方意識形態(tài)一致的法官作出對己方有利的判決，圍繞法官選任的斗爭無論是在聯(lián)邦層面還是在州層面都在激烈的進行著。律師實踐中，法律職業(yè)危機與工具主義法律觀關系緊密，兩種意義上的工具主義法律觀處處體現在律師執(zhí)業(yè)中:第一種意義上，律師是達成當事人目標的工具;第二

10、種意義上，律師工具性的操作法律。立法與行政實踐中，工具性質的公共選擇理論大行其道，各利益群體積極通過金錢贊助、游說滲透等手段試圖影響立法者制定對己方利益有利的法案、行政官員采取對己方利益有利的規(guī)制。作為最具野心、最典型的工具主義法律觀表現形式，公益訴訟試圖通過法院的判決來實現社會改革。眾多代表各利益群體的公益訴訟組織基本上都采取同樣的戰(zhàn)略來實現其改革目標。這些組織都聲稱自己是為了公共利益，但實際上它們是在致力于為實現自己所代表的利益。<

11、br>　　 第六章，論述了美國工具主義法律觀之評價與啟示。美國工具主義法律觀的核心觀點就是視法律為達成一定目標的工具，而非目的本身。其具有三大特征:首要特征是重實質而輕形式;第二個特征超越主客二分、自然法與實在法之爭的價值理論;第三個特征是對法律后果的關注。它對美國法律產生了重大影響，成為美國法律文化的顯著特色。美國工具主義法律觀是一把雙刃劍，有其優(yōu)點，亦有其負面作用。中國法律工具主義與美國工具主義法律觀相比較而言，既有共同之處，又有