商業(yè)受賄罪行為要件研究.pdf

1、商業(yè)受賄作為一種非國家工作人員的受賄行為，其被評價為犯罪只是近十幾年的事情，只是隨著這種受賄行為侵入了諸多關(guān)乎國計民生的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域之后，人們的一片喊打之聲促成了商業(yè)受賄罪的一波研究浪潮。在這波研究浪潮中，商業(yè)受賄罪行為要件是人們研究的重點(diǎn)。但縱觀學(xué)界對商業(yè)受賄罪行為要件的研究，似乎又存在兩種值得反思的傾向。學(xué)界對商業(yè)受賄罪行為要件的研究，要么流于表面，照搬公務(wù)受賄罪的研究思路和研究結(jié)論，要么走入誤區(qū)，以競爭法上的商業(yè)受賄行為等同于刑法上的

2、商業(yè)受賄罪。此時，如何對行為要件研究進(jìn)行深入研究，又不走入研究的誤區(qū)，自然成為一個問題。本文認(rèn)為，商業(yè)受賄罪的本質(zhì)決定商業(yè)受賄罪的行為要件，商業(yè)受賄罪的犯罪客體指導(dǎo)行為要件的解釋。商業(yè)受賄罪的本質(zhì)既不同于公務(wù)受賄罪的本質(zhì)，又不同于競爭法上商業(yè)受賄行為的本質(zhì)。商業(yè)受賄罪的本質(zhì)是對公司、企業(yè)或者其他單位的物質(zhì)性利益的侵害，由此決定了商業(yè)受賄罪的行為要件具有不同于公務(wù)受賄罪和不正當(dāng)競爭法上的商業(yè)受賄行為的解釋思路和解釋結(jié)論。本研究分為四個部分

3、： 第一章為商業(yè)受賄罪行為要件研究先決要素的確定。按照筆者的研究思路，商業(yè)受賄罪行為要件研究的深入拓展或者說眾多觀點(diǎn)的定分止?fàn)幱匈囉谝恍┫葲Q要素的確定，這些先決要素包括商業(yè)受賄行為的本態(tài)還原及在本態(tài)還原的意義上對商業(yè)受賄罪犯罪客體的探究。于是，本章首先對商業(yè)受賄行為的本態(tài)進(jìn)行了考察，按照本文的觀點(diǎn)，商業(yè)受賄最初起源于收受饋贈，饋贈在運(yùn)作程序上呈現(xiàn)出饋贈——收受——回贈的運(yùn)作機(jī)制，在義務(wù)生成上集合了應(yīng)當(dāng)饋贈、應(yīng)當(dāng)收受、應(yīng)當(dāng)回贈三項

4、義務(wù)，-在內(nèi)含要素上包括了分享和債務(wù)要素，人們自18世紀(jì)就開始在經(jīng)濟(jì)交易領(lǐng)域里運(yùn)用這種方式去促成交易的實(shí)現(xiàn)，用這種方式促成的交易可以被稱之為贈與式交易模式。贈與式交易模式在不同的經(jīng)濟(jì)組織體形式下具有不同的內(nèi)在構(gòu)造與外在效應(yīng)。在以獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)為主要表現(xiàn)的古典企業(yè)形態(tài)下，交易資源的所有者和控制者同一，行為人商業(yè)受賄的意義僅在于剝奪其他交易者公平的交易機(jī)會和增加最終消費(fèi)者的購買價格。此時，這種交易模式并未得到廣泛的運(yùn)用，因為交易資源的所

5、有者在進(jìn)行交易時，基于經(jīng)濟(jì)理性人的本質(zhì)對饋贈式交易模式中所內(nèi)含和外顯的交易資源本身被忽略的特點(diǎn)保持了相當(dāng)?shù)木芙^態(tài)度。在以股份公司為主要表現(xiàn)的的現(xiàn)代企業(yè)形態(tài)下，交易資源的所有者和控制者發(fā)生了分離，行為人商業(yè)受賄的意義不僅在于剝奪其他交易者公平的交易機(jī)會和增加最終消費(fèi)者的購買價格，還在于損害了交易資源所有者的利益。并且，此時這種交易模式獲得了廣泛的市場，交易資源控制者以自己所控制的交易資源為籌碼，通過索取或者收受他人財物滿足了自身的利益要求

6、；交易資源需求方借由贈物與交易資源控制者所生成的私人聯(lián)系使自己獲得了交易資源。此時的商業(yè)受賄在內(nèi)在構(gòu)造和外顯效應(yīng)上呈現(xiàn)為一種網(wǎng)式結(jié)構(gòu)。公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員與行賄人處于網(wǎng)式結(jié)構(gòu)的中心，公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員一方聯(lián)結(jié)工作人員所在的單位，行賄人一方特別是在交易關(guān)系中聯(lián)結(jié)交易資料的最終消費(fèi)者，單位工作人員和行賄人的交易行為聯(lián)結(jié)其他可能的競爭者。在這種復(fù)雜的網(wǎng)式結(jié)構(gòu)中，商業(yè)受賄行為通過這種網(wǎng)式結(jié)構(gòu)對所有利益相關(guān)者的利益都產(chǎn)生

7、了影響，關(guān)于商業(yè)受賄罪的犯罪客體也就出現(xiàn)了諸種說法各異的觀點(diǎn)。于是，本文緊接著對商業(yè)受賄罪犯罪客體諸種觀點(diǎn)進(jìn)行了評析。對于競爭秩序客體說，本文在敘述了這種觀點(diǎn)的生成史之后，指出競爭法上的競爭秩序法益本身不能成為刑法上的保護(hù)法益，從刑法條文中無法得出競爭秩序客體說這種觀點(diǎn)，競爭秩序說面臨著一些無法解決的難題，甚至有架空本罪的危險。對于管理秩序客體說，本文認(rèn)為宏觀、抽象和模糊的管理秩序本身不但不能作為國家發(fā)動刑罰權(quán)的根據(jù)而且以單純的管理秩序

8、作為刑法保護(hù)的法益與刑法的謙抑精神相違背。對于廉潔性客體說，本文認(rèn)為“廉潔”本身的含義不明確，難以發(fā)揮法益的構(gòu)成要件解釋指導(dǎo)機(jī)能，廉潔性的提法混淆了公務(wù)受賄和商業(yè)受賄的本質(zhì)，廉潔性客體說的具體化內(nèi)容無論是不可收買性還是純潔性都不能成為商業(yè)受賄罪的保護(hù)法益。 在否定了競爭秩序說、管理秩序說、廉潔性說觀點(diǎn)之后，本文提倡物質(zhì)性利益說，認(rèn)為商業(yè)受賄罪的犯罪客體應(yīng)是公司、企業(yè)或者其他單位的物質(zhì)性利益。公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員的受賄

9、行為是在侵害了公司、企業(yè)或者其它單位的物質(zhì)性利益的意義上應(yīng)受刑事懲罰而構(gòu)成犯罪。本文認(rèn)為由現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)組織體的特點(diǎn)和刑法一般預(yù)防的目的所決定，刑法應(yīng)著重關(guān)注商業(yè)受賄行為對交易資源所有者利益的侵害。并且提倡物質(zhì)性利益說還有如下理由：從刑法條文中可以得出本罪法益為公司、企業(yè)或者其他單位的物質(zhì)性利益的結(jié)論；采物質(zhì)性利益說不會產(chǎn)生競爭秩序說所帶來的一系列問題；采物質(zhì)性利益說能很好地限定處罰范圍，契合刊法的謙抑精神；競爭秩序說、管理秩序說、廉潔性說觀

10、點(diǎn)可以化為或者并不否認(rèn)商業(yè)受賄行為侵害了公司、企業(yè)或者其他單位的利益；物質(zhì)性利益說能很好的發(fā)揮所謂的法益機(jī)能；物質(zhì)性利益說并不違背法益確定的一般原理?；诜缸锟腕w與客觀行為要件在解釋論上的關(guān)系，本文在提出商業(yè)受賄罪的物質(zhì)性利益客體說觀點(diǎn)之后，以物質(zhì)性利益說為指導(dǎo)對商業(yè)受賄罪的行為要件進(jìn)行了重新解釋。 第二章為對商業(yè)受賄罪行為要件之一——利用職務(wù)上的便利的解釋。從目前刑法理論和實(shí)踐來看，對于“利用職務(wù)上的便利”的解釋，主要爭議在于

11、兩點(diǎn)：一是“利用職務(wù)上的便利”是否僅限于利用本人職務(wù)上的便利 (亦即利用“第三者”的職務(wù)上的便利是否可以視為“利用職務(wù)上的便利”)；二是“利用職務(wù)上的便利”是否包括利用過去的職務(wù)上的便利(即“事后受財”的行為是否構(gòu)成商業(yè)受賄罪)。本文在物質(zhì)性利益客體觀點(diǎn)下認(rèn)為，利用職務(wù)上的便利包括利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的職權(quán)和職權(quán)形成的便利條件，即包括利用“第三者”職務(wù)上的便利條件；但是，這里的“第三者”應(yīng)限定為公司、企業(yè)或者其他單位內(nèi)部的人員。對于“事后

12、受財”行為，本文認(rèn)為在為他人謀取的是正當(dāng)利益而事后收取財物的情形下，行為人因為沒有侵害公司、企業(yè)或者其他單位的物質(zhì)性利益而不構(gòu)成商業(yè)受賄罪；在為他人謀取了不正當(dāng)利益而事后收取財物的情形下，行為人因為不具備商業(yè)受賄罪的故意而不構(gòu)成商業(yè)受賄罪。至于在“事后受財”之前的為他人非法謀取利益的行為，如果構(gòu)成其他犯罪，則按其他犯罪定罪處罰；如果不構(gòu)成其他犯罪，則不應(yīng)被評價為犯罪。最后，文章對利用職務(wù)上的便利的相關(guān)邊界進(jìn)行了確定。認(rèn)為利用職務(wù)上便利區(qū)

13、別于利用工作上便利，“利用職務(wù)上的便利”不同于“利用勞務(wù)或者技術(shù)上的便利”。并就非國有醫(yī)院的醫(yī)生利用處方權(quán)“開單提成”收取藥商回扣行為的性質(zhì)進(jìn)行了探討，本文認(rèn)為醫(yī)生的處方權(quán)兼具業(yè)務(wù)與職務(wù)的性質(zhì)，醫(yī)生利用處方權(quán)“開單提成”收取藥商回扣實(shí)際上利用了職務(wù)上的便利，侵害了醫(yī)院的物質(zhì)性利益，因而構(gòu)成商業(yè)受賄罪。 第三章為對商業(yè)受賄罪行為要件之二——索取他人財物的解釋。目前對于“索取他人財物”的解釋，主要爭議在于兩點(diǎn)：一是索取型商業(yè)受賄是否

14、要求為他人謀取利益；二是如何理解索取的含義，索取是否包括勒索。本文認(rèn)為索取型商業(yè)受賄要求為他人謀取利益，并對“商業(yè)受賄罪中的索取型受賄要求為他人謀取利益，公務(wù)受賄罪中的索取型受賄不要求為他人謀取利益”的相異現(xiàn)象作出了解釋論上的說明，認(rèn)為二者要件設(shè)置上的不同根源于二者犯罪客體的不同，前者是物質(zhì)性利益客體，行為人要侵害公司、企業(yè)或者其他單位的物質(zhì)性利益就必須要有為他人謀取利益的行為；后者是國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性，只要職務(wù)行為與財物

15、能成立對價關(guān)系就能夠說明行為人的行為侵害了保護(hù)法益，是否為他人謀取利益不對刑法在公務(wù)受賄罪上關(guān)注的重點(diǎn)。對于索取的含義，本文認(rèn)為索取應(yīng)當(dāng)包括勒索。最后，本章對商業(yè)受賄罪與敲詐勒索罪的區(qū)分界限作了說明，認(rèn)為二者區(qū)分的關(guān)鍵在于索賄必須利用職務(wù)上的便利，敲詐勒索罪沒有利用職務(wù)上的便利。 第四章為對商業(yè)受賄罪行為要件之三——為他人謀取利益的解釋。目前對于“為他人謀取利益”的解釋，主要爭議在于兩點(diǎn)：一是為他人謀取利益在商業(yè)受賄罪究竟處于何

16、種地位，學(xué)界有取消說、舊客觀要件說、主觀要件說、新客觀要件說四種觀點(diǎn)；二是為他人謀取利益中的“利益”是否包括正當(dāng)利益。由筆者所提倡的物質(zhì)性利益客體說所決定，本文認(rèn)為為他人謀取利益應(yīng)采舊客觀要件說，即認(rèn)為“為他人謀取利益”是受賄罪的客觀要件，成立本罪客觀上要有為他人謀取利益的行為，但不要求實(shí)際上使他人謀得了利益；“為他人謀取利益”中的利益，不包括正當(dāng)利益，即“為他人謀取利益”中利益的界定不能照搬公務(wù)受賄中“為他人謀取利益”中利益的界定。最