對賭協(xié)議的法律性質(zhì)探析.pdf

1、最近幾年，對賭協(xié)議在國內(nèi)金融市場被頻繁應(yīng)用，因此，確定其法律性質(zhì)無論是對理論界還是在實踐過程中，都具有重要的意義。然而學(xué)界對于對賭協(xié)議法律性質(zhì)的界定卻遲遲難做定論，因此，確定其內(nèi)涵和屬性，為立法機關(guān)和司法機關(guān)的立法司法完善有著重大意義。本文擬通過對對賭協(xié)議的相關(guān)概念的辨析與界定，結(jié)合學(xué)界和實務(wù)界關(guān)于對賭協(xié)議法律性質(zhì)的不同看法，試對其法律性質(zhì)歸屬進行剖析，希望可以為之后其法律屬性的界定提供一點拙見。
　　本文研究意義如下：
　

2、　1.理論意義：學(xué)界對于對賭協(xié)議的法律性質(zhì)大致分為六種（股票期權(quán)說、擔(dān)保合同說、借款合同說、無名合同說、射幸合同說、附條件合同說）這六種學(xué)說各有一定的根據(jù)，因此，首先理清六種學(xué)說的關(guān)系對于以后的研究有著指導(dǎo)性作用。第二，明確其法律性質(zhì)方便立法規(guī)范。本文針對其法律性質(zhì)進行理論和實踐兩方面的論述，希望為對賭協(xié)議相關(guān)法律規(guī)則的出臺提供參考。
　　2.實踐意義：明確其法律性質(zhì)有利于融資市場的司法規(guī)范。由于對其法律性質(zhì)存在分歧，司法機關(guān)對融

3、資行為中的對賭協(xié)議的司法判定也處于混亂的狀態(tài)。對該主題進行研究，能夠發(fā)掘更加合法、合理、公平的處理規(guī)則，統(tǒng)一司法機關(guān)的判決理念，并為其提供理論上的支持。
　　本文采取了多重研究方法，包括：
　　1.比較研究的方法
　　本文對有關(guān)對賭協(xié)議的六種性質(zhì)分別進行了對比研究，結(jié)合學(xué)界對其性質(zhì)的不同界定，通過學(xué)說的比較對不同學(xué)說進行比較研究。
　　2.理論分析與實務(wù)操作相結(jié)合的方法
　　經(jīng)濟學(xué)家和法律學(xué)者都對該問題有研

4、究，本文主要從法學(xué)的視角，分析其內(nèi)涵及性質(zhì)，并從實務(wù)角度論述該協(xié)議的分類，總結(jié)其主要構(gòu)成內(nèi)容和法律關(guān)系。希望本文的寫作有利于指導(dǎo)對賭協(xié)議的實踐運用。
　　3.案例分析法
　　本文最重要的一個特點就是結(jié)合案例展開分析。本文通過證監(jiān)會對該類協(xié)議的監(jiān)管態(tài)度，法院關(guān)于海富投資案的判決以及仲裁委員會對小馬奔騰案的仲裁等多個案例，對司法界關(guān)于該類協(xié)議法律性質(zhì)進行分析。
　　除引言和后記外，本文分為以下三部分。
　　第一章分析

5、對賭協(xié)議在中國的法律效力現(xiàn)狀，從金融監(jiān)管機構(gòu)態(tài)度的變化，到法院關(guān)于海富投資案和瑞沨案的判決，再到仲裁委員會的仲裁，通過這三個部分，可以看出中國在實踐過程中關(guān)于對賭協(xié)議的法律認(rèn)可現(xiàn)狀，從而提出并著手論證該協(xié)議的法律性質(zhì)。具體而言，深交所是認(rèn)同對賭協(xié)議本身的合同效力的，但如果擬上市企業(yè)仍然存在關(guān)于業(yè)績的對賭，造成股權(quán)比例有可能變動的，會在一定程度上影響到企業(yè)股權(quán)比例的穩(wěn)定性，會對其上市造成影響。證監(jiān)會則明確表示擬上市企業(yè)需清理部分對賭，但同

6、時接受部分有助于企業(yè)的對賭，特別是新三板，有條件的接受部分對賭。法院方面，最高院和上海一中院通過判決分別確定了符合條件的業(yè)績補償條款有效以及判定其有效的四項原則，說明法院的態(tài)度是逐漸接受對賭協(xié)議的，這為其定性提供了司法層面的參考。最后，通過仲裁委對投資方與公司實際控制人對賭及投資方與公司對賭的兩個仲裁，來確認(rèn)仲裁機構(gòu)對該類協(xié)議的效力認(rèn)同，為其定性提供依據(jù)。
　　第二章第一部分對其涵義及特點進行介紹，討論了對賭協(xié)議的適用領(lǐng)域。本部分

7、通過分析對賭協(xié)議的準(zhǔn)確稱呼及一些學(xué)者關(guān)于概念的不同表述，得出對賭協(xié)議是一份關(guān)于估值調(diào)整的融資契約，對賭協(xié)議在許多領(lǐng)域都可以適用的結(jié)論。第二部分分析了對賭協(xié)議的法律關(guān)系，通過對其主體、客體、內(nèi)容的三方面分析，確定其法律關(guān)系，為確定對賭協(xié)議法律性質(zhì)提供法理上的依據(jù)。
　　第三章最后來佐證其法律性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是“兩個附條件合同并聯(lián)而成的合同”這一觀點。通過梳理學(xué)界對其法律性質(zhì)認(rèn)定的幾種學(xué)說，通過分別對比的方法辨析多種學(xué)說的異同，提出該類協(xié)議不

8、是期權(quán)，其與期權(quán)只具備外貌上的相似，實則性質(zhì)迥異；也不是擔(dān)保合同，二者在性質(zhì)、內(nèi)容和實現(xiàn)方式、責(zé)任承擔(dān)方式方面有所不同；更不是借款合同，通過投資方是否參與企業(yè)經(jīng)營就能看出二者區(qū)別。另外提出目前形勢下將其歸入無名合同的做法并不能滿足市場和司法實踐的需要這個觀點。最后著重從射幸合同的射幸性、特殊的等價有償性、嚴(yán)格適法性和零和博弈性四個特征來分析對賭協(xié)議并不符合其特性。最后一節(jié)結(jié)合其概念的辨析，提出其法律性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是“兩個附條件合同并聯(lián)而成的合