破產(chǎn)代償取回權(quán)制度研究.pdf

1、破產(chǎn)代償取回權(quán)是在一般取回權(quán)無法發(fā)生取回效果的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的一種保護財產(chǎn)權(quán)利人利益的特殊取回權(quán)制度。德國，日本，韓國等大陸法系國家均明確規(guī)定了代償取回權(quán)制度，由于我國破產(chǎn)法起步較晚，關(guān)于取回權(quán)的規(guī)定相對滯后，至今在我國破產(chǎn)法中仍未明確規(guī)定代償取回權(quán)，盡管司法解釋中有涉及代償取回權(quán)的相關(guān)規(guī)定，但內(nèi)容簡單，在司法運用過程中仍然存在問題。在破產(chǎn)法以社會利益為本位的今天，當(dāng)我們用破產(chǎn)財產(chǎn)進行清償并賦予相關(guān)權(quán)利人優(yōu)先權(quán)時，我們越來越注重追求形式上的

2、平等與實質(zhì)上的公平，由此，將代償取回權(quán)明確引入破產(chǎn)法更具有了價值意義。
　　本文的主要內(nèi)容：
　　導(dǎo)論，首先對破產(chǎn)代償取回權(quán)的概念進行了簡單的梳理。然后從關(guān)于代償取回權(quán)設(shè)立的問題出發(fā)，尤其是關(guān)注代償取回權(quán)是否應(yīng)當(dāng)引入立法及應(yīng)當(dāng)引入立法的原因，以及代償取回權(quán)行使的具體內(nèi)容應(yīng)該延伸到何種程度和代償取回的標(biāo)的應(yīng)該如何限定等相關(guān)問題。而后，對破產(chǎn)法學(xué)界學(xué)者關(guān)于這幾類問題的意見、看法以及他們各自的理由進行了整理歸納。并運用文獻研究法、

3、比較分析法、歸納分析法、案例分析法、法經(jīng)濟學(xué)等在內(nèi)的研究方法對破產(chǎn)代償取回權(quán)的相關(guān)問題展開論述。
　　第一部分，破產(chǎn)代償取回權(quán)的確立及價值。以案例引入的方式，闡明當(dāng)前我國破產(chǎn)代償取回權(quán)明確設(shè)立的必要性，以及該制度在司法實踐層面上存在的問題。然后分析我國現(xiàn)有的關(guān)于破產(chǎn)代償取回權(quán)的規(guī)定。對我國舊破產(chǎn)法司法解釋和新破產(chǎn)法司法解釋中涉及到代償取回的相關(guān)規(guī)定進行了較為細致的梳理，并分析明確這些司法解釋中對于代償取回規(guī)定的不足之處。而后從實踐

4、操作的角度分析了破產(chǎn)代償取回權(quán)的實踐意義，從理論搭建的角度分析了破產(chǎn)代償取回權(quán)的理論意義。
　　第二部分，破產(chǎn)代償取回權(quán)的要件分析。首先探析代償取回權(quán)的權(quán)利主體對相關(guān)取回權(quán)的權(quán)利主體的借鑒，確定適格的代償取回權(quán)的權(quán)利主體。然后闡釋破產(chǎn)管理人是唯一的破產(chǎn)代償取回權(quán)義務(wù)人。其次研究破產(chǎn)代償取回權(quán)的取回標(biāo)的規(guī)定。最后分析了破產(chǎn)代償取回權(quán)在未接受對待給付和已接受對待給付的情況下取回標(biāo)準(zhǔn)的確定。尤其關(guān)注代償取回權(quán)標(biāo)的，對是否必須限定為特定物

5、，在參考各位學(xué)者意見的基礎(chǔ)上，給出了自己的結(jié)論，即代償取回權(quán)標(biāo)的不應(yīng)當(dāng)限定于特定物，即便是貨幣等種類物，只要能夠與破產(chǎn)財產(chǎn)相區(qū)分，財產(chǎn)權(quán)利人就能行使代償取回權(quán)。
　　第三部分，破產(chǎn)代償取回權(quán)的程序構(gòu)建。首先分析了代償取回權(quán)的行使前提，然后分析了代償取回權(quán)具體行使的相關(guān)問題。在研究代償取回權(quán)的行使前提時，分析了代償取回權(quán)的程序啟動以及行使時間。在研究代償取回權(quán)具體行使時，分析了不同情況下代償取回權(quán)的行使，以及代償取回權(quán)的行使方式和選

6、擇行使的情況。
　　第四部分，破產(chǎn)代償取回權(quán)實踐中的難題及應(yīng)對。該部分在參照德國破產(chǎn)法和美國商法的相關(guān)規(guī)定之后，介紹了代償取回權(quán)的標(biāo)的物為貨幣時如何與破產(chǎn)財產(chǎn)進行區(qū)分的具體方法。介紹了破產(chǎn)代償取回權(quán)人與不同第三人的關(guān)系。分析了債務(wù)入主觀過錯導(dǎo)致標(biāo)的物毀損滅失能否產(chǎn)生代償取回權(quán)的問題。最后進行一系列分析之后得出代償取回權(quán)在破產(chǎn)和解、破產(chǎn)重整程序中的仍舊適用的結(jié)論。
　　結(jié)論，分析了破產(chǎn)代償取回權(quán)明確引入破產(chǎn)法中將對各方當(dāng)事人產(chǎn)

7、生的益處，并提出了應(yīng)該盡可能去參考德國破產(chǎn)法、日本破產(chǎn)法，并挖掘其關(guān)于破產(chǎn)代償取回權(quán)制度規(guī)定的精髓。然后回歸本國國情和經(jīng)濟發(fā)展水平，制定出最本土化，最適合中國的破產(chǎn)代償取回權(quán)制度。
　　本文的創(chuàng)新之處：
　　研究觀點新穎。鑒于目前國內(nèi)對破產(chǎn)代償取回權(quán)制度研究層次較淺，本文在研究觀點上的創(chuàng)新之處在于，試圖在參考研究各大法學(xué)家關(guān)于破產(chǎn)代償取回權(quán)權(quán)利主體、義務(wù)主體、標(biāo)的以及內(nèi)容等要素的不同觀點基礎(chǔ)之上，通過分析、比較，最終得出一般

8、取回權(quán)的權(quán)利主體對代償取回權(quán)主體設(shè)立有借鑒意義而出賣人取回權(quán)和行紀(jì)人取回權(quán)的權(quán)利主體不能是代償取回權(quán)的權(quán)利主體;破產(chǎn)管理人是唯一的代償取回權(quán)義務(wù)人;取回標(biāo)的不應(yīng)限制為特定物。出于對財產(chǎn)權(quán)利人的保護以及對破產(chǎn)債務(wù)人的懲戒，對債務(wù)入主觀過錯導(dǎo)致標(biāo)的物毀損滅失主張仍然產(chǎn)生代償取回權(quán)。并對破產(chǎn)代償取回權(quán)制度進行系統(tǒng)研究，實現(xiàn)該制度在我國理論層次和實踐層次上的不斷完善。
　　論文內(nèi)容新穎。具體表現(xiàn)為:首先，對破產(chǎn)代償取回權(quán)制度的國內(nèi)現(xiàn)狀進行

9、梳理總結(jié)，提出舊破產(chǎn)法司法解釋對財產(chǎn)權(quán)利人要求“等值賠償”和“損害賠償”來維護權(quán)利時并沒有賦予財產(chǎn)權(quán)利人優(yōu)先性的問題以及新破產(chǎn)法在規(guī)定“與債務(wù)人財產(chǎn)相區(qū)分”時，實踐中并沒有具體的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的問題。其次，分析代償取回權(quán)制度理論構(gòu)建中的問題，對破產(chǎn)代償取回權(quán)的內(nèi)容，主張區(qū)分已接受對待給付和未接受對待給付兩個方面進行探析。對破產(chǎn)代償取回權(quán)的標(biāo)的主張不應(yīng)限制為特定物，能與破產(chǎn)財產(chǎn)區(qū)分的種類物均能成為破產(chǎn)代償取回權(quán)的標(biāo)的。對破產(chǎn)代償取回權(quán)的行使程序

10、，探析了選擇行使的這種行使方式。最后，針對我國現(xiàn)有的規(guī)定以及前文探析的結(jié)論，分析破產(chǎn)代償取回權(quán)在應(yīng)用中的問題及解決方式。例如作為貨幣等種類物的代償財產(chǎn)如何與破產(chǎn)財產(chǎn)相區(qū)分的辦法，試圖在參考德國法、美國法的規(guī)定，以及通說中的規(guī)定，得出寬嚴(yán)適當(dāng)?shù)姆椒▽ζ飘a(chǎn)財產(chǎn)與代償財產(chǎn)進行區(qū)分，主要關(guān)注是否有代償貨幣流入賬戶的事實，以及該貨幣能否依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)與賬戶其他資金相區(qū)分。
　　研究方法新穎。在研究方法上，本文主要采用文獻研究法、比較分析法、

11、歸納分析法、案例分析法和法經(jīng)濟學(xué)等多種研究方法相結(jié)合。比如運用案例分析法，開篇時就引入案例，提出代償取回權(quán)制度的必要性及實踐中的問題。其次在研究貨幣等種類物的代償財產(chǎn)如何與破產(chǎn)財產(chǎn)相區(qū)分也運用到了案例分析法。再如運用文獻研究法和歸納分析法，在研究代償取回權(quán)具體要素規(guī)定時，對破產(chǎn)法學(xué)界學(xué)者的文獻中對該權(quán)利的具體要素的不同觀點進行整理歸納。
　　經(jīng)過多次修改之后，本文仍有許多待完善之處:一是自身的思維局限和理論功底薄弱，對該問題的研究