金融控股公司立法價值目標選擇——安全與創(chuàng)新的理性權(quán)衡.pdf

1、中國金融控股公司法律規(guī)范的尚付闕如實為我國金融界和法律界的共同缺憾，究其原因，主要是因為我國立法者未能對金融控股公司立法的根本出發(fā)點和最終歸宿即立法的價值目標做出科學(xué)合理的定位與選擇?！昂暇帽胤?，分久必合”，似乎是金融業(yè)的默示定律，金融控股公司及其法律制度的發(fā)展就是此規(guī)律的最好印證?！胺帧迸c“合”對于立法者來講考慮的其實不外乎安全與創(chuàng)新，金融的分業(yè)經(jīng)營在傳統(tǒng)意義上就意味著安全，而綜合經(jīng)營則代表了金融創(chuàng)新。顯然，安全與創(chuàng)新是沖突的，一部金

2、融發(fā)展史就是一部金融風(fēng)險史，而金融控股公司是金融業(yè)的縮影，所以安全是立法者的初衷，但是，金融全球化帶來的金融一體化使創(chuàng)新成為了這個時代的最強音，提供綜合一體化服務(wù)的金融控股公司又是金融創(chuàng)新的弄潮兒，因此創(chuàng)新亦為立法者的目標?？梢哉f，與金融業(yè)在分與合之間的糾纏相對應(yīng)，立法者對金融控股公司的立法也在安全與創(chuàng)新之間權(quán)衡與選擇，這種權(quán)衡與選擇是動態(tài)的平衡過程，如美國從銀行控股公司法到最后金融控股公司法的確立、日本對金融控股公司從限制到解禁等，均

3、是立法者根據(jù)具體的歷史背景做出的安全與創(chuàng)新的權(quán)衡和選擇過程。不同國家在同一時期對金融控股公司立法價值目標的選擇是不同的，同一國家在不同時期的金融控股公司立法價值目標選擇也會有一定差異，但是選擇的原則是共通和不變的，即要對安全與創(chuàng)新做理性的權(quán)衡，這亦即本文的主旨所在。金融控股公司在法律夾縫中生長，外國由于立法者的及時回應(yīng)與調(diào)整，特別是立法價值目標的理性選擇，促進了金融控股公司的發(fā)展與金融的發(fā)達，造就了世界級的“金融百貨公司”和“金融航母”

4、。我國的金融控股公司亦大量存在，正如哲學(xué)家薩特所說的那樣：“存在的就是合理的”，我國立法者應(yīng)當(dāng)走出重要的第一步即對金融控股公司立法價值目標做理性的選擇進而引導(dǎo)具體法律制度的構(gòu)建。全文分為四部分進行論述： 第一部分為“安全與創(chuàng)新——金融控股公司立法價值目標沖突”。本部分從社會性和制度性兩方面論述了金融控股公司立法的兩個價值目標安全與創(chuàng)新的沖突。首先，文章從金融業(yè)的風(fēng)險屬性和金融全球化的時代趨勢闡述了安全與創(chuàng)新是金融控股公司立法的社

5、會性沖突。其次，從金融控股公司制度本身的屬性要求出發(fā)，論述了安全與創(chuàng)新是金融控股公司立法的制度性沖突。金融控股公司特殊風(fēng)險即反映了對安全的呼吁，文章重點分析了流動性風(fēng)險、資本重復(fù)計算的危險、以CDS(即“信用違約互換”)為中介的信用風(fēng)險轉(zhuǎn)移、不透明的風(fēng)險、利益沖突的風(fēng)險、內(nèi)部交易的風(fēng)險和壟斷的風(fēng)險。同時，金融控股公司作為一種制度其組織經(jīng)濟優(yōu)勢亦要求立法以創(chuàng)新為目標，文章根據(jù)哈特定理分析了金融控股公司資產(chǎn)專用性較低的組織創(chuàng)新、根據(jù)新制度經(jīng)

6、濟學(xué)交易成本理論和威廉姆森企業(yè)組織理論分析了其規(guī)模經(jīng)濟和范圍經(jīng)濟的創(chuàng)新、根據(jù)現(xiàn)代投資組合理論分析了金融控股公司風(fēng)險沖抵的創(chuàng)新，最后闡釋了金融控股公司合并報表、合理避稅的創(chuàng)新。在第一部分結(jié)尾，文章指出，安全與創(chuàng)新的沖突是絕對的、常然的，但它們又不是孤立分開的，要正確把握其關(guān)系從而做出科學(xué)合理的判斷和選擇需要具體情況具體分析，也為文章的第二部分揭開了序幕。 第二部分為“國外金融控股公司立法價值目標的演進與比較分析”。本部分從縱向和橫

7、向通過對外國金融控股公司立法價值目標的歷史演進和各國金融控股公司立法價值目標的比較，總結(jié)了值得我國借鑒的國際先進經(jīng)驗。首先，文章以歷史脈絡(luò)為主線考察了外國金融控股公司立法價值目標的演進過程。主要分為三個階段，第一個階段是安全的優(yōu)位與創(chuàng)新的缺位，體現(xiàn)在法律上則表現(xiàn)為各個國家均倡導(dǎo)嚴格的分業(yè)經(jīng)營，禁止混業(yè)；第二個階段是安全的妥協(xié)與創(chuàng)新的上位，此階段中，各個國家在立法上對分業(yè)的限制有所松動，為混業(yè)經(jīng)營醞釀了法律土壤，甚至有些國家呈明顯鼓勵混業(yè)

8、的趨勢，使得綜合經(jīng)營的金融控股公司獲取了無限壯大的力量來源；第三階段是創(chuàng)新的最終優(yōu)位，突出表現(xiàn)即金融控股公司在各國法律地位的正式確立。接著，文章對各國金融控股公司立法價值目標進行比較，考察其相同與不同點。最后，是對國外金融控股公司立法價值目標的評析與借鑒，總結(jié)了國外金融控股公司立法價值目標選擇的先進經(jīng)驗，提出了我國亦應(yīng)當(dāng)理性權(quán)衡安全與創(chuàng)新，進而引出下文。 第三部分為“中國金融控股公司立法價值目標的選擇”。本部分通過分析現(xiàn)階段中國

9、國際國內(nèi)具體情勢提出了我國金融控股公司立法價值目標選擇意見即首要價值目標為安全，重要價值目標為創(chuàng)新，并提煉了我國處理兩目標的原則即安全與創(chuàng)新的理性權(quán)衡，畫龍點睛。首先，文章闡述了首要價值目標安全，原因包括我國金融控股公司自身發(fā)展的低水平制約、金融市場環(huán)境制約、法律瓶頸、監(jiān)管真空、危機事件的警示。然后，從三個方面論述了重要價值目標創(chuàng)新，分別是十一五規(guī)劃的政策指引、金融業(yè)全面開放的迫切需要、我國金融控股公司創(chuàng)新的可行性。最后，概括了我國處理

10、安全與創(chuàng)新兩個價值目標的原則即安全與創(chuàng)新的理性權(quán)衡，強調(diào)要靈活處理安全與創(chuàng)新，要能根據(jù)新情況與時俱進地把握兩者關(guān)系，做出新的理性權(quán)衡，在此點題并升華主題。 第四部分為“價值目標指引下我國金融控股公司法律制度的建構(gòu)”。本部分根據(jù)第三部分的結(jié)論闡述了安全與創(chuàng)新指引下我國金融控股公司法律制度的建構(gòu)，文章強調(diào)了這里的法律制度僅為部分，并非囊括金融控股公司法律制度的全部。首先，是體現(xiàn)安全的制度安排。文章闡述了五個方面，一是流動性風(fēng)險的管理

11、機制，二是資本充足性的審核規(guī)則，具體包括審核原則、縱向?qū)徍恕M向?qū)徍?、具體計算方法，三是信息披露制度，包括基本原則、具體內(nèi)容、相關(guān)配套制度的完善，四是防火墻制度，包括防火墻制度質(zhì)疑說及其評價、我國防火墻內(nèi)容，五是義務(wù)擴展制度，包括其歷史沿革、理論基礎(chǔ)、對我國金融控股公司義務(wù)擴展制度的幾點認識。其次，是體現(xiàn)創(chuàng)新的制度安排。文章從兩個層次進行了闡述，一是宏觀層次的監(jiān)管理念的創(chuàng)新即倡導(dǎo)競爭性監(jiān)管理念，二是在新的競爭性監(jiān)管理念下微觀層次的監(jiān)管體